Кассационное определение СК по гражданским делам Костромского областного суда от 13 февраля 2012 г. по делу N 33-36

Судебная коллегия по гражданским делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего Кулаковой И.А.,

судей: Пелевиной Н.В., Ильиной И.Н.,

с участием прокурора Хрящевой Е.Ю.,

при секретаре: Шпилевой И.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе ЗАО "Агромол", кассационному представлению прокурора города Костромы на решение Свердловского районного суда г.Костромы от 21 ноября 2011 г., которым исковые требования Батыра Валерия Леонидовича удовлетворены частично.

Заслушав доклад судьи Костромского областного суда Ильиной И.Н, выслушав представителя ЗАО "Агромол" Шворневу С.А., поддержавшую кассационную жалобу, возражения относительно кассационной жалобы Батыра В.Л., заключение прокурора, полагавшего решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия Костромского областного суда

УСТАНОВИЛА:

Батыр В.Л. обратился в суд с иском к ЗАО "Агромол", просил признать увольнение по основаниям, предусмотренным п.2 ст.181 ТК РФ, незаконным, восстановить его на работе в должности начальника гаража, взыскать с ЗАО "Агромол" средний заработок за время вынужденного прогула "данные изъяты"., признать отсутствие простоя и взыскать с ЗАО "Агромол" невыплаченный заработок в "данные изъяты"., взыскать компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты"

В обоснование иска указал, что с 01.07.2008 г. работал в должности начальника гаража в ЗАО "Агромол". 10.05.2011 г. он не был допущен на рабочее место. В здании проходной он получил предупреждение о том, что должность начальника гаража сокращена с 10.05.2011 г. в соответствии с приказом N31, также ему было вручено уведомление об отсутствии вакантных должностей. Согласно приказу N31 от 10.05.2011 г. о простое, при отсутствии необходимости выполнения им его трудовых обязанностей, ему было определено место нахождения по месту жительства и время до его увольнения определено считать вынужденным простоем по вине работодателя. Оплата труда на время простоя ему производилась в размере 2/3 от средней заработной платы. С увольнением не согласен, считает его незаконным. Незаконное сокращение занимаемой им должности и одновременное сокращение должности, занимаемой его супругой Батыр О.В., причинили ему моральные страдания, его семья полностью лишена средств к существованию. Работодатель не учел, что в соответствии со ст.179 ТК РФ он имел преимущественное право при оставлении на работе. Ему не была предложена должность водителя как наиболее близкая к имеющейся у него квалификации инженера-механика, тогда как на имеющиеся вакантные должности водителей были приняты по трудовому договору третьи лица. Ему же были предложены должности сторожа и электросварщика с обязанностями слесаря-сантехника.

В ходе судебного разбирательства истец дополнил доводы и основания иска и указал, что ему не были предложены другие имеющиеся вакантные должности - должность заместителя генерального директора по производству, должность главного инженера, должность начальника газовой службы, начальника отделения "Подольское". По уровню своего образования, исходя из характера работ, которые выполнялись работниками на этих должностях, он мог выполнять эти работы. Также уточнил требования о взыскании компенсации за время вынужденного прогула, просил взыскать компенсацию с 13.07.2011 г. по день вынесения решения суда.

Решением суда увольнение Батыр Валерия Леонидовича приказом "данные изъяты" от 17.07.2011 г. по п.2 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ признано не соответствующим закону.

Батыр Валерий Леонидович восстановлен в должности начальника гаража ЗАО "Агромол".

Приказ ЗАО "Агромол" N32 от 10.05.2011 г. об объявлении простоя и определении места нахождения Батыр В.Л. на период его увольнения признан незаконным.

С ЗАО "Агромол" взыскана компенсация за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" руб., заработная плата за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме "данные изъяты"., компенсация морального вреда в сумме "данные изъяты"

С ЗАО "Агромол" в доход бюджета городского округа город Кострома взыскана госпошлина 2 574,48 руб.

В кассационной жалобе ЗАО "Агромол" выражает несогласие с постановленным решением, просит его отменить, принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение. По мнению кассатора, вывод суда о том, что работодателем не была доказана законность увольнения Батыр В.Л., не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Должность начальника газовой службы не была вакантной, её занимал в порядке совмещения должностей работник ЗАО "Агромол", и не соответствовала квалификации работника, в связи с чем не могла быть ему предложена. Со ссылкой на Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. N указывает, что работодатель на обязан предлагать работнику работу, требующую иного образования, иной квалификации. Должности начальника гаража и начальника газовой службы не имеют ничего общего между собой, требуют профессиональных знаний в различных отраслях. Работник не вправе требовать от работодателя предоставления ему вакантного места, где требуется переобучение либо дополнительное обучение для исполнения обязанностей по этой должности. Батыр В.Л. не соответствовал требованиям ЗАО "Агромол", предъявляемым к должности начальника газовой службы. Кроме того, указывает, что работник выразил согласие с решением работодателя о простое и оплате за это время, подписал соответствующие приказы, поэтому оснований дл признания простоя незаконным у суда не имелось. Полагает, что поскольку не было установлено фактов нарушения ответчиком прав истца, требования о компенсации морального вреда удовлетворены незаконно.

В кассационном представлении прокурор города Костромы просит решение суда в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула изменить, взыскать компенсацию за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" руб. Полагает, расчетный период с 01 мая 2010 г. по 30 апреля 2011 г. взят судом неверно, расчетным периодом является период с 01 июля 2010 г. по 30 июня 2011 г. с исключением периода простоя.

В возражениях относительно кассационной жалобы Батыр В.Л. полагает её подлежащей отклонению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

В п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы. При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

Исследовав представленные доказательства, в том числе штатные расписания, приказ о сокращении должностей и численности работников предприятия, суд пришел к выводу, что, действительно, сокращение занимаемой истцом должности начальника гаража имело место, было обусловлено сокращением штата подчиненных ему работников и необходимостью совершенствования структуры управления.

Указанный вывод основан на собранных по делу и исследованных судом доказательствах, оснований с ним не согласиться у судебной коллегии не имеется.

Также судом был проверен порядок увольнения и установлено, что с приказом о предстоящем увольнении Батыр ВЛ. был ознакомлен 10 мая 2011 года, о предстоящем высвобождении работников был информирован Центр занятости населения г. Костромы.

Истцу в период действия предупреждения о предстоящем увольнении предлагались вакантные должности сторожа и электрогазосварщика с обязанностями слесаря-сантехника.

Судом проверялись доводы истца о наличии в период с 10 мая по 12 июля 2011 года на предприятии иных подходящих ему вакантных должностей, и суд пришел к выводу о том, что должности водителей, заместителя генерального директора по производству, главного инженера и начальника отделения "Подольское" не были вакантны.

При этом судом установлено, что в указанный период принимались работники на должности водителя в ООО "Торговый дом "Костромское молоко", а не в ЗАО "Агромол". Этот вывод подтвержден копиями приказов, трудовых книжек работников, ведомостями на выплату заработной платы, показаниями свидетеля ФИО10 Каких-либо доказательств, ставящих этот вывод под сомнение, в материалах дела не имеется.

Ответчиком были представлены доказательства, что должность заместителя генерального директора по производству не является вакантной, поскольку занимающий её работник не уволен, а в рассматриваемый период находился в отпуске без сохранения заработной платы. Кроме того, суд пришел к выводу, что для истца эта должность не является подходящей, поскольку он не отвечает установленным для замещения этой должности квалификационным требованиям.

В связи с тем, что место работы начальника отделения "Подольское" находится за пределами города Костромы, то есть в другой местности, суд указал, что эта должность также не должна была ему предлагаться. Кроме того, она не является свободной.

Судом установлено и не оспаривается истцом, что должность главного инженера занята по совместительству работником ФИО11 Проанализировав ст.ст.60.1, 282 ТК РФ суд пришел к выводу о том, что такая должность не может признаваться вакантной. Указанный вывод является правильным, каких-либо оснований не согласиться с ним, судебная коллегия не находит.

В силу ст.282 ТК РФ совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы, так и у других работодателей. Помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора (ст.288 ТК РФ).

Из указанных правовых норм следует, что с совместителем, так же как и с работником, занимающим должность по основному месту работу, заключается трудовой договор, который должен соответствовать установленным законом требованиям. Таким образом, работник, выполняющий трудовые функции на условиях совместительства обладает равенством в правах с работником, выполняющим данные функции по основному месту работы. В ст.288 ТК РФ предусмотрена возможность прекращения трудового договора с совместителем, но из приведенной нормы закона вытекает, что прекращение трудового договора с совместителем является правом, а не обязанностью работодателя.

Принимая решение о восстановлении на работе, суд пришел к выводу, что должность начальника газовой службы была вакантной, поскольку занималась на основании внутреннего совмещения главным инженером ФИО11 по мнению суда, указанная должность является подходящей для истца, поскольку установленные работодателем квалификационные требования по этой должности завышены.

Между тем с такими выводами судебная коллегия согласиться не может.

Как правильно указал суд, вакантной может признаваться должность, по которой трудового договора ни с кем не заключено.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В ст. 60.2 ТК РФ предусмотрено, что с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса). Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

В соответствии со ст. 151 ТК РФ при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата. Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2 настоящего Кодекса).

Таким образом, из приведенных выше норм следует, что работающий по совмещению работник фактически выполняет наряду со своей работой трудовые функции по совмещаемой должности и получает за это оплату, то есть трудовой договор по совмещаемой должности также становится заключенным и действующим. То обстоятельство, что он не обязательно оформляется самостоятельным отдельным документом, а возможно оформление дополнительного письменного соглашения к основному трудовому договору, не делает его незаключенным или недействительным.

Кроме того, также как и в случае с совместительством, изменение трудовых обязанностей (исключение дополнительной трудовой функции) работника, занимающего должность по совмещению, является правом, а не обязанностью работодателя.

Как следует из материалов дела, ФИО11 - главный инженер стал выполнять обязанности начальника газовой службы на предприятии на основании приказа и соглашения к трудовому договору от 29 октября 2010 года, то есть на момент проведения мероприятий по сокращению должности истца эта должность начальника газовой службы свободной не являлась.

Кроме того, нельзя согласиться с выводом суда о том, что Батыр В.Л. отвечает квалификационным требованиям, предъявляемым к лицу, имеющему право на замещение должности начальника газового хозяйства.

Так, из материалов дела следует, что на основании договора между ЗАО "Агромол" и ООО "Космол" от 30 июня 2008 года о выполнении работ по выработке пара в ЗАО "Агромол" была введена 0,5 ставки по должности начальник газовой службы. Иных должностей, ответственных за газовое хозяйство, на предприятии не имелось и не имеется. При этом была разработана должностная инструкция, в которой было указано, что ответственным за газовое хозяйство назначается лицо, имеющее высшее образование и стаж на работы на производстве 1 год или среднее специальное образование и стаж работы на производстве не менее 3-х лет. Ответственный за газовое хозяйство перед допуском к работе должен сдать экзамен на знание "правил безопасности в газовом хозяйстве" и "правил технической эксплуатации и требований безопасности труда в газовом хозяйстве" и иметь допуск к выполнению газоопасных работ.

С 20 октября 2010 года на предприятии действует единая должностная инструкция главного инженера с совмещением обязанностей начальника газовой службы, в которой указано, что на эту должность назначается лицо, имеющее высшее профессиональное образование и стаж работы по специальности на руководящих должностях в соответствующей профилю предприятия отрасли хозяйства не менее 5 лет, сдавшее экзамен на знание "правил безопасности в газовом хозяйстве" и "правил технической эксплуатации и требований безопасности труда в газовом хозяйстве" и имеющий допуск к выполнению газовых работ.

Как следует из квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих, должность начальника газовой службы относится к должностям руководителей и к ней должны предъявляться требования, аналогичные требованиям, предъявляемым к должности начальника участка, то есть высшее профессиональное образование и стаж работы по специальности не менее 3-лет.

Суд установил, что фактически на предприятии не имеется газового оборудования, следовательно, установленные требования к должности начальника газовой службы являются завышенными. Также суд указал, что ряд функций начальника газовой службы (или ответственного за газовое хозяйство), в частности по осуществлению контроля за эксплуатацией приборов газового хозяйства и безопасностью труда, могут быть возложены на главного инженера. По сути суд сделал вывод о том, начальник газовой службы предприятию не нужен, потому на этой должности может работать любое лицо.

Между тем, поскольку такая должность на предприятии имеется и требования, предъявляемые к лицу, её замещающему, соответствуют установленным в действующем законодательстве, признавать эти требования завышенными у суда оснований не имелось.

Кроме того, суд признал обоснованными такие требования к этой должности, как необходимость получения допуска к выполнению газовых работ и прохождения предаттестационной подготовки.

Как предусмотрено в "ПОТ РО 14000-005-98. Положение. Работы с повышенной опасностью. Организация проведения" (утв. Минэкономики РФ 19.02.1998) руководители и специалисты, связанные с эксплуатацией газового хозяйства и с использованием газообразного топлива, обязаны пройти подготовку и сдать экзамен на знание Правил безопасности в газовом хозяйстве в соответствии с Положением о порядке проверки знаний правил, норм и инструкций по безопасности у руководящих работников и специалистов предприятий, организаций и объектов, подконтрольных Госгортехнадзору России (Постановление Госгортехнадзора России от 19.05.93 N 11).

В п.14 Положения о порядке подготовки и аттестации работников организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, подконтрольные Госгортехнадзору России (РД 04-265-99), предусмотрено, что аттестации работников предшествует их подготовка по программам, разработанным с учетом типовых программ, утвержденных Госгортехнадзором России. Программы должны быть согласованы с территориальным органом Госгортехнадзора России. Подготовка может проводиться в образовательных организациях, а также в необразовательных организациях, имеющих лицензию Госгортехнадзора России на подготовку кадров для потенциально опасных промышленных производств и объектов, или в организациях по месту работы.

Таким образом, для получения соответствующих допусков необходимо прохождение определенного обучения.

Однако, в соответствии со ст. 196 ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. Работодатель проводит профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации работников, обучение их вторым профессиям в организации, а при необходимости - в образовательных учреждениях начального, среднего, высшего профессионального и дополнительного образования на условиях и в порядке, которые определяются коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

По общему правилу проведение профессиональной подготовки и переподготовки кадров для использования в организации является правом полномочных представителей работодателя.

Законом не возложена на работодателя обязанность проводить переобучение работника, должность которого сокращается, с целью предложения ему иной работы (должности) при сокращении численности/штата.

Таким образом, решение суда в части признания увольнения незаконным, восстановления ФИО1 на работе в ЗАО "Агромол" в должности начальника гаража и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула подлежит отмене, а перечисленные требования - оставлению без удовлетворения.

Вместе с тем с доводами кассационной жалобы о необоснованности выводов суда о неправомерном объявлении периода с 10 мая 2011 года по 12 июля 2011 года периодом простоя согласиться не представляется возможным.

В соответствии со ст. 72.2 ТК РФ под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера. Между тем отсутствие работы у истца носило не временный характер, а было обусловлено сокращением должности. Закон не называет период действия предупреждения о предстоящем увольнении работника в связи с сокращением численности или штата простоем.

Доводы, изложенные в жалобе, этого вывода не опровергают.

В связи с изложенным суд правомерно признал приказ N от 10 мая 2011 года об объявлении простоя и определения места нахождения Батыра В.Л. на период его увольнения незаконным и взыскал в пользу истца недополученную заработную плату за этот период.

При таких обстоятельствах решение суда в этой части подлежит оставлению без изменения.

Учитывая, что при определении размера компенсации морального вреда суд принял во внимание не только допущенные в отношении истца нарушения при объявлении периода с 10 мая 2011 года по 12 июля 2011 года временем простоя, но и нарушения порядка увольнения, размер компенсации, определенный судом, подлежит уменьшению. Коллегия считает возможным взыскать с ЗАО "Агромол" в пользу Батыра В.Л. компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" руб.

Также подлежит изменению и размер государственной пошлины, взысканной с ответчика в доход бюджета. Исходя из размера и характера удовлетворенной части исковых требований сумма госпошлины должна составлять 600 руб. (400 руб. в связи с удовлетворением имущественных требований и 200 руб. в связи с удовлетворением требований неимущественного характера).

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Свердловского районного суда г.Костромы от 21 ноября 2011 года в части признания увольнения Батыра Валерия Леонидовича по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным, восстановлении его на работе в должности начальника гаража ЗАО "Агромол", взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отменить. Принять по делу в этой части новое решение, которым в удовлетворении этих требований отказать.

То же решение суда в части взыскания с ЗАО "Агромол" в пользу Батыра Валерия Леонидовича компенсации морального вреда изменить: взыскать компенсацию морального вреда в размере 1500 руб., а не в размере 3000 руб. как решил суд.

Решение в части взыскания с ЗАО "Агромол" государственной пошлины в доход бюджета городского округа города Костромы также изменить, взыскать государственную пошлину в размере 600 руб., а не в размере 2574 руб. 48 коп. как решил суд.

В остальной части решение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи