Апелляционное определение СК по гражданским делам Смоленского областного суда от 20 марта 2012 г. по делу N 33-871

Судебная коллегия по гражданским делам Смоленского областного суда в составе:

Председательствующего Коржакова И.П.

Судей Шнытко С.М., Мареенковой Н.А.

При секретаре Михайлове Д.В.

При участии прокурора Афанасьевой Т.В., истца Виденина Д.Г., его представителя Седлецкого С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке гражданское дело по апелляционной жалобе Виденина Д.Г. и представлению помощника прокурора Промышленного района г.Смоленска на решение Промышленного районного суда г.Смоленска от 14 декабря 2011 года,

заслушав доклад судьи Коржакова И.П., объяснения истца Виденина Д.Г., его представителя Седлецкого С.В., заключение прокурора Афанасьевой Т.В., полагавшей решение в части отменить и принять новое,

УСТАНОВИЛА:

Виденин Д.Г., уточнив требования, обратился в суд с иском к ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" (далее - ООО "ДСК "Смоленсктрансстрой") об изменении формулировки увольнения с п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за прогул на увольнение по собственному желанию на день принятия решения, признании увольнения незаконным, взыскании заработной платы за декабрь 2010г. в размере "данные изъяты" руб., заработной платы за простой с января 2011г. по 11.07.2011г. в размере "данные изъяты" рублей, заработной платы за время вынужденного прогула с 12.07.2011г. по день принятия решения судом, компенсации морального вреда в размере "данные изъяты" руб. Мотивировал требования тем, что был принят на работу "данные изъяты" поскольку с декабря 2010г. заработная плата ответчиком ему не выплачивалась, он письменно уведомил руководство о приостановлении работы на весь период до выплаты задержанной заработной платы. Приказом от 13.07.2011г. со ссылкой на отсутствие без уважительной причины на работе, он был необоснованно уволен за прогул. Просил суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель ООО "ДСК "Смоленсктрансстрой" заявленные требования не признал, указав, что в июле 2011г. в адрес истца было направлено письмо об официальном вызове его на работу, полученное им 11.07.2011г., после чего он пришел на работу, однако к трудовым обязанностям не приступил, 12 и 13 июля 2011г. Виденин Д.Г. не выходил на работу. Ввиду отказа дать объяснения, были составлены акты, на основании которых на имя руководителя была составлена служебная записка, а 13.07.2011г. издан приказ об увольнении истца за прогул.

Решением Промышленного районного суда г.Смоленска от 14 декабря 2011 года исковые требования Виденина Д.Г. удовлетворены частично.

С ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" в пользу Виденина Д.Г. взыскана заработная плата за время вынужденного простоя с 01.01.2011 г. по 08.07.2011 г. в размере "данные изъяты", компенсация морального вреда в размере "данные изъяты" руб., а всего "данные изъяты"

В удовлетворении остальной части исковых требований Виденину Д.Г. отказано.

С ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" взыскана государственная пошлина в сумме "данные изъяты"

В апелляционной жалобе Виденин Д.Г. просит решение суда отменить в части отказа ему в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на необоснованный вывод суда о факте совершения им прогула. Указывает на то, что по платежному поручению N 2996 от 27.12.2010г. ему была выплачена заработная плата за ноябрь, а не декабрь месяц 2010 года.

В представлении помощник прокурора Промышленного района г.Смоленска просит решение суда отменить в части отказа истцу в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на его незаконность. Указывает, что по факту подачи истцом заявления о приостановлении работы до выплаты задержанной суммы работодателем письменных доказательств не предоставлено, при применении дисциплинарного взыскания ответчиком не учтена тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

В суде апелляционной инстанции Виденин Д.Г. и его представитель Седлецкий С.В. поддержал доводы жалобы.

Представитель ООО "ДСК "Смоленсктрансстрой" не явился, извещен.

Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что приказом N110-к от 20.08.2007г. Виденин Д.Г. был принят на работу в ООО "ДСК "Смоленсктрансстрой" на должность "данные изъяты" временно, с тарифной ставкой (окладом) "данные изъяты" руб., приказом от 3.12.2007г. N185-к переведен на постоянную работу с тарифной ставкой (окладом) "данные изъяты" руб. Между сторонами был заключен трудовой договор.

С января 2011 года по июль 2011 года предприятие находилось в состоянии простоя, истец не работал.

4.07.2011г. ответчиком направлено Виденину Д.Г. письменное уведомление о необходимости приступить к своим трудовым обязанностям 8.07.2011г. на строительном объекте участка N1 (Холм-Жирки -Игоревская), полученное им 11.07.2011г.

Приказом N 428-к от 13.07.2011г. Видении Д.Г. уволен с 11.07.2011г. по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул. Основанием к увольнению послужили служебная записка начальника отдела кадров на имя генерального директора ООО "Дорожно-строительная компания Смоленсктрансстрой", рапорт главного инженера от 13.07.2011г., акты от 8.11.2011г., 11.07.2011г., 12.07.2011г. и 13.07.2011г. об отсутствии Виденина Д.Н. на рабочем месте.

С 1.01.2011г. по 11.07.2011г. заработная плата ответчиком истцу не выплачивалась. Видениным Д.Н. было подано письменное заявление о приостановлении работы на весь период до выплаты ему суммы задолженности по заработной плате.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца невыплаченную заработную плату за время вынужденного простоя с 1.01.2011г. по 8.07.2011г. в размере "данные изъяты" и компенсацию морального вреда в сумме "данные изъяты" руб. Решение суда в данной части не обжаловано.

Частично удовлетворяя заявленные истцом требования и отказывая в удовлетворении требований о взыскании заработной платы за декабрь 2010 года, отказывая в признании увольнения незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что заработная плата за декабрь 2010 года выплачена Виденину Д.Г. в полном объеме, факт отсутствия истца на работе без уважительных причин с 11.07.2011г. по 13.07.2011г., т.е. факт прогула со стороны Виденина Д.Г., имел место, поэтому он был уволен на законном основании.

Однако из материалов дела видно, что по платежному поручению N 2996 от 27.12.2010г. истцу выплачена заработная плата за ноябрь 2010 года, а доказательств того, что Виденину Д.Г. выплачена заработная плата за декабрь 2010 года, ответчиком не представлено. Исходя из материалов дела, наличие задолженности за декабрь 2010г. в размере "данные изъяты" руб. не оспаривалось и представителем работодателя.

С учетом изложенного коллегия считает, что требования истца о взыскании задолженности по заработной плате за декабрь 2010г. в сумме "данные изъяты" руб. подлежат удовлетворению.

Также нельзя согласиться с выводом суда о том, что со стороны истца имел место прогул.

Согласно приказу N 428-к от 13.07.2011 основанием для увольнения Виденина Д.Г. послужила служебная записка начальника отдела кадров Аникеевой от 13.07.2011, согласно которой истец не вышел на работу 08, 09,10,11,12, 13 июля 2011г.

Однако 04.07.2011г. ООО "ДСК Смоленсктранстрой" направило письменное уведомление Виденину Д.Г. о необходимости приступить к своим трудовым обязанностям 08.07.2011г. на строительном объекте участка N 1 (Холм-Жирки-Игорьевская), полученное Видениным Д.Г. 11.07.2011г.

11.07.2011г. истец явился в ООО "ДСК Смоленсктранстрой" и подал заявление о приостановлении работы на весь период выплаты задержанной заработной платы.

Согласно ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте.

Поскольку у работодателя имелась задолженность по выплате заработной платы, у Виденина Д.Г. имелись основания для подачи заявления о приостановлении работы до выплаты задержанной суммы.

Согласно свидетельским показаниям начальника отдела кадров Аникеевой Е.К. 11.07.2011г. Виденин Д.Г. приходил в офис и требовал выплаты ему задолженности по заработной плате. Ответчиком не отрицается, что истцом действительно подавалось соответствующее заявление о приостановлении работы в связи с наличием задолженности по выплате заработной платы.

Однако судом сделан вывод, что указанное заявление подано истцом только 14.07.2011г., т.е. после его увольнения.

Между тем, по факту подачи указанного заявления именно 14.07.2011г. работодателем письменных доказательств суду не предоставлено, тогда как в силу закона на работодателя возложена обязанность по предоставлению доказательств законности и обоснованности применения к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения, а также доказательства соблюдения порядка его применения. Соответственно, поскольку доводы истца не были опровергнуты, следует исходить из того, что заявление о приостановлении работы было подано работником именно 11.07.2011 года. Тем более основания для этого имелись.

Из материалов дела усматривается, что Виденин Д.Г. уволен за отсутствие на рабочем месте с 11.07.2011г., при этом работодателем не планировалось, что именно 11.07.2011г. Виденин Д.Г. должен был находиться на объекте участка N 1 (Холм-Жирки-Игоревская).

С учетом того, что п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает расторжение трудового договора по причине отсутствия работника на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены), из материалов дела не видно, чтобы прогул имел место и 11.07.2011 года. По показаниям свидетеля со стороны ответчика, истец приходил на работу в 10-11 часов, может ближе к 12 часам, в то время как рабочий день начинается в 8-30 (л.д.57, 32).

В силу ст. 193 ТК РФ приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Согласно составленному работодателем акту от 14.07.2011г. Виденину Д.Г. был зачитан вслух приказ N 428-к от 13.07.2011г., от ознакомления с которым он отказался.

Между тем, судом не принято во внимание, что на представленном работодателем тексте приказа N 428-к от 13.07.2011 имеется запись Виденина Д.Г. об ознакомлении, датированная лишь 25.07.2011г.

При применении дисциплинарного взыскания работодатель согласно ст. 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должен учитывать тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Истец ранее к дисциплинарной ответственности не привлекался. Доводы ответчика о том, что Виденину Д.Г. ранее неоднократно предлагалось выйти на работу, не нашли документального подтверждения в ходе судебного заседания.

При таком положении, поскольку работодателем не выполнено бремя доказывания законности увольнения работника, судебная коллегия полагает необходимым отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных истцом требований и принять новое решение об удовлетворении требований (п.3 ч.1 ст.330 ГПК РФ).

Согласно разъяснениямПостановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", по заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (части третья ичетвертая статьи 394 ТК РФ).

В силу ч.7 ст.394 ТК РФ если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

При этом под датой вынесения решения судом в данном случае понимается дата вынесения определения судом апелляционной инстанции, которым спор в данной части разрешен по существу. Из материалов дела не усматривается, чтобы работник вступил в новые отношения с иным работодателем.

Среднедневной заработок был определен решением суда, которое в данной части не обжалуется сторонами, исходя из заработка за 2010 год, и составляет "данные изъяты"

Количество рабочих дней с 12 июля 2011г. по 20 марта 2012г. при пятидневной рабочей неделе составляет 172 дня. Каких-либо расчетов ответчиком представлено не было.

Следовательно, заработная плата истца за время вынужденного прогула с 12 июля 2011г. по 20 марта 2012г. составит "данные изъяты"

То есть всего в пользу истца подлежит взысканию "данные изъяты"

Соответственно подлежит изменению и размер госпошлины, взыскиваемой с ответчика, которая составит "данные изъяты" (ст.103 ГПК РФ).

Согласно ст.211 ГПК РФ решение в части взыскания заработной платы за три месяца (январь, февраль, март 2012) подлежит немедленному исполнению в сумме "данные изъяты"

Руководствуясь статьями 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Промышленного районного суда г.Смоленска от 14 декабря 2011 года в части отказа Виденину Д.Г. в удовлетворении заявленных требований и в части взыскания с ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" государственной пошлины отменить и принять по делу в данной части новое решение, которым требования Виденина Д.Г. о признании приказа об увольнении незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула удовлетворить.

Признать незаконным приказ об увольнении Виденина Д.Г. от 13 июля 2011 года N 428-к.

Изменить формулировку основания увольнения Виденина Д.Г. с увольнения по подпункту "а" пункта 6 части первой ст.81 ТК РФ (за прогул) на увольнение по ст.80 ТК РФ (по собственному желанию) с 20 марта 2012 года.

Взыскать с ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" в пользу Виденина Д.Г. заработную плату за время вынужденного прогула с 12 июля 2011 года по 20 марта 2012 года в размере "данные изъяты"

Взыскать с ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" в пользу Виденина Д.Г. заработную плату за декабрь 2010 года в размере "данные изъяты"

Определение в части взыскания с ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" в пользу Виденина Д.Г. заработной платы за три месяца в размере "данные изъяты" обратить к немедленному исполнению.

Взыскать с ООО "Дорожно-строительная компания "Смоленсктрансстрой" государственную пошлину в местный бюджет "данные изъяты"

В остальной части это же решение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи