Кассационное определение СК по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 17 июля 2012 г. по делу N 22-2786/12

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей: Трубниковой М.Н., Королевой И.Б.,

рассмотрела в судебном заседании от 17 июля 2012 года уголовное дело по кассационному представлению прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Пахомова В.Е., кассационным жалобам адвоката Ворончихиной И.А. на приговор Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 06 апреля 2012 года, которым

Поляков А.Б., "данные изъяты",

осужден:

- по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,

- по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения адвоката Ворончихиной И.А., поддержавшей доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Поляков А.Б. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - гашишного масла, в количестве 1,39 гр, в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ, а также ДД.ММ.ГГГГ - "адрес".

Он же признан в том, что в летний период 2011 года, в районе лыжной базы "адрес" собрал верхушки и ветки дикорастущих растений конопли, которые доставил в гараж N автокооператива "адрес", где используя растворитель и центрифугу, изготовил наркотическое средство - гашишное масло, в количестве не менее 16,39 гр, тем самым приобрел данное наркотическое средство, которое незаконно хранил по месту своей работы "адрес", а также по месту жительства "адрес".

Свою вину в совершении преступления Поляков А.Б. в суде признал частично.

В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального и уголовного закона, постановления Пленума ВС РФ "О судебном приговоре". Указывает, что в нарушение УК РФ, в приговоре не указана редакция статей, по которым Поляков А.Б. осужден.

Суд не осмотрел вещественное доказательство - фотографию, представленную свидетелем ФИО1, на которой согласно показаниям свидетеля, запечатлен Поляков А.Б. ДД.ММ.ГГГГ, не признал ее вещественным доказательством и не приобщил ее к материалам дела. В нарушение ст. 81 УПК РФ не решил вопрос, касаемо вещественных доказательств - данной фотографии и одного следа пальца руки, обнаруженного и изъятого ДД.ММ.ГГГГ

В приговоре не приведены в качестве доказательств виновности показания Полякова А.Б., данные им на следствии в качестве подозреваемого, согласно которым он пояснял, что осуществлял сбыт наркотических средств - гашишного масла своим знакомым, кроме того он допускал возможность осуществления им сбыта наркотиков ДД.ММ.ГГГГ

кассационных жалобах адвокат Ворончихина И.А. в защиту интересов осужденного Полякова А.Б. просит приговор отменить в связи с нарушением материального и процессуального права, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что вина Полякова А.Б. не нашла своего подтверждения в суде.

Свидетели ФИО2 и ФИО1 не видели, с кем встречался закупщик ФИО3, у кого тот приобрел наркотики и где, факт приобретения наркотиков им известен лишь со слов ФИО3. ФИО3, действующий под псевдонимом, заявил, что не желает раскрывать свою личность, опасаясь мести со стороны Полякова, однако по материалам Поляков характеризуется положительно. Основания для оговора свидетелем ФИО3 Полякова не были проверены судом, что имеет существенное значение для дела. Ее ходатайство о визуальном контакте со свидетелем ФИО3 судом не было разрешено.

Согласно заключению эксперта, след руки, обнаруженный ДД.ММ.ГГГГ на внутренней поверхности пакетика с наркотиком оставлен не Поляковым, из чего следует, что Поляков никакого отношения к данному пакетику не имеет.

Денежные средства, выданные закупщику ФИО3, не были в установленном законом порядке зафиксированы в акте контрольной закупки. Акт был составлен после приезда участников в отдел. После проведения проверочной закупки обыск в помещении "Шиномонтаж" не был произведен. Денежные средства, используемые в закупке, не изымались.

В материалах дела отсутствуют данные о том, что ФИО3 приобрел наркотики именно у Полякова.

Считает акт проверочной закупки недопустимым доказательством, поскольку понятые должны были присутствовать при всех действиях закупщика, в том числе и в том месте, где было организовано данное следственное действие.

Суд, в нарушение ст. 166 п. 5, 75,85 УПК РФ приобщил к материалам дела представленные стороной обвинения фотографии, на которых стоит дата ДД.ММ.ГГГГ, и положил их в основу приговора, однако данные фотографии не могут являться доказательствами по делу, поскольку они выполнены на компьютере, что не исключает их выполнение при помощи фотошопа, отсутствует носитель этих фотографий, который позволил бы исключить подделку, в акте закупки отсутствуют сведения об использовании фотоаппарата и о том, что проводилось фотографирование. Кроме того, ФИО1 пояснил, что фотоаппарат не зарегистрирован, используется им без специального разрешения.

Алиби Полякова А.Б. о его местонахождении ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", подтверждается показаниями свидетеля ФИО4, ФИО5, ФИО6 При этом судом не были приняты во внимание противоречия в представленных стороной обвинения документах о приобретении двигателя. Фактически алиби Полякова судом не опровергнуто. Кроме того, ООО " А" имеет в "адрес" 2 магазина, по разным адресам, в ответе от ДД.ММ.ГГГГ адрес магазина, который не работает в воскресенье, не указан. Стороной обвинения не представлено доказательств того, что магазин, в котором ДД.ММ.ГГГГ была совершена покупка, в воскресенье не работает.

ОРМ проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ проведено с нарушением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и является недопустимым доказательством, поскольку в постановлении о проведении повторной проверочной закупки указаны те же основания, что и в постановлении о проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ

Следов пальцев рук Полякова А.Б. на пакетике, содержащим наркотическое вещество, изъятом у закупщика ФИО7, также как и в первом случае, не обнаружено.

При проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, как следует из акта, понятые не видели, куда заходил закупщик, где и у кого он приобретал наркотики. Об этом же пояснил понятой Янчук.

Показания свидетеля ФИО7 о том, что в помещении "Шиномонтаж", кроме подсудимого никого не было, противоречат показаниям подсудимого, свидетеля ФИО8, а также протоколу обыска, согласно которому обыск был проведен в присутствии ФИО8, ФИО4, Полякова А.Б.

Кроме того закупщик ФИО7 пояснял, что спустился в помещение "Шиномонтаж", из акта закупки же следует, что ФИО7 встретил Полякова около помещения "Шиномонтаж". Данным противоречиям оценки судом не дано.

Денежные средства, их серии и номера, были указаны в акте проверочной закупки после проведения обыска и изъятия денежных средств, принадлежащих Полякову. До начала проверочной закупки денежные средства, переданные ФИО7, не были зафиксированы. На ксерокопии денежных купюр указаны понятые, которые не были приглашены для участия в проверочной закупке.

Обращает внимание, что при обыске по месту работы и жительства Полякова А.Б. наркотического средства - гашишного масла, расфасованного в пакетики, не обнаружено.

Личность ФИО7 осталась засекреченной по тому мотиву, что есть основания опасаться за его безопасность. Однако Поляков А.Б. характеризуется положительно. Основания для оговора свидетелем ФИО7 подсудимого судом не проверены.

Было нарушено право Полякова А.Б. на защиту, поскольку судом не было вынесено постановление о допросе ФИО7 и ФИО3 в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля.

Вызывает сомнение, имели ли место фактические закупки, кроме показаний закупщиков, другие объективные доказательства отсутствуют. Все сомнения должны трактоваться в пользу подсудимого.

Полагает, что свидетели ФИО2, ФИО9 и ФИО1 являются заинтересованными в исходе дела лицами.

Полагает, что наказание назначено без учета всех обстоятельств по делу и является чрезмерно суровым. Не учтены положительные характеристики, многочисленные ходатайства сторонних организаций, тот факт, что Поляков имеет постоянное место работы, не имеет нарушений, не привлекался к административной и уголовной ответственности, является добросовестным налогоплательщиком, обеспечивает рабочие места для жителей города, имеет семью, на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Вина осужденного в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями Полякова А.Б. в суде об обнаружении им кустов дикорастущей конопли, верхушки которых он сорвал и в гараже изготовил из них гашишное масло, для личного употребления;

показаниями свидетеля ФИО2 в суде, согласно которым по имеющейся оперативной информации о том, что в помещении "Шиномонтаж" мужчина по имени " А" продает наркотики, ДД.ММ.ГГГГ было проведено ОРМ "проверочная закупка", в ходе которой закупщик ФИО3 приобрел у Полякова пакетик с гашишным маслом. После чего с целью установления возможных сообщников и источника поставки наркотиков было принято решение о проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой закупщик ФИО7 приобрел у Полякова А.Б. пакетик с гашишным маслом. После чего в помещении "Шиномонтаж", а также по месту жительства Полякова А.Б. были проведены обыски, в ходе которых изъяты наркотические средства, денежные средства и иные предметы;

показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО3 об обстоятельствах проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, в результате которой он приобрел у Полякова А.Б. пакетик с гашишным маслом;

показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО7 об обстоятельствах проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, в результате которой он приобрел у Полякова А.Б. пакетик с гашишным маслом;

показаниями свидетеля ФИО1 об обстоятельствах проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, наблюдавшего за ее проведением, при этом он производил фотографирование. Он видел Полякова А.Б., перед тем, как началось ОРМ, возле входа в помещение "Шиномонтаж". После ухода закупщика Поляков А.Б. выходил на улицу;

показаниями свидетелей ФИО10 об обстоятельствах проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, наблюдавшего за ее проведением в качестве понятого, в результате которой ФИО3 приобрел у Полякова пакетик с гашишным маслом;

показаниями свидетеля ФИО11 об обстоятельствах проведения обысков по месту работы и по месту жительства Полякова А.Б., в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства, денежные средства и иные предметы;

показаниями свидетелей ФИО12 об обстоятельствах проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, наблюдавшего за ее проведением в качестве понятого, в результате которой ФИО3 приобрел у Полякова пакетик с гашишным маслом, а также об обстоятельствах проведения обысков в помещении "Шиномонтаж" и по месту жительства Полякова А.Б., в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства, денежные средства и иные предметы;

показаниями свидетеля ФИО4 в суде, согласно которым его брат Поляков А.Б. является потребителем наркотического средства из конопли. ДД.ММ.ГГГГ по месту работы был проведен обыск, в ходе которого обнаружены наркотики, которые брат хранил для личного употребления;

показаниями свидетеля ФИО8 в суде о том, что ему известно, что Поляков А.Б. является потребителем наркотиков из конопли, ДД.ММ.ГГГГ по месту работы Полякова А.Б. сотрудниками был проведен обыск, были изъяты наркотики.

Кроме того, вина осужденного подтверждается исследованными материалами уголовного дела: актами проведения ОРМ "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ; заключениями экспертов, протоколом осмотра изъятых предметов, протоколами обысков по месту работы и по месту жительства Полякова А.Б., в ходе которых обнаружены и изъяты наркотические средства, а также денежные средства, номера и серии 4-х денежных купюр совпали с номерами и сериями купюр, использованных при проведении "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ, иные предметы.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Полякова А.Б. виновным в совершении преступлений.

Всем доказательствам по делу дана надлежащая оценка.

Вопреки доводам адвоката, противоречия в показаниях свидетеля ФИО7 и акта проверочной закупки в части места встречи ФИО7 с Поляковым А.Б. устранены в судебном заседании. В суде ФИО7 указал, что встреча с Поляковым произошла внутри помещения.

Алиби Полякова А.Б. о его нахождении ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" тщательно проверялось судом первой инстанции, и признано не соответствующим действительности, при этом вывод суда подробно мотивирован в приговоре. Показаниям свидетелей защиты, а также представленным документам о якобы приобретении Поляковым А.Б. ДД.ММ.ГГГГ двигателя в "адрес", дана надлежащая оценка. Показания свидетелей ФИО6, ФИО4, ФИО5 о том, что ДД.ММ.ГГГГ Поляков А.Б. находился в "адрес", признаны судом надуманными, данными с целью помочь Полякову А.Б. избежать уголовной ответственности.

Показания свидетелей ФИО1, ФИО2 правильно признаны судом достоверными, так как они являлись последовательными, подтверждаются показаниями других свидетелей обвинения, материалами уголовного дела.

Вопреки доводам адвоката, суд не ссылался в приговоре на показания свидетеля ФИО9.

Оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии данных о сбыте мужчиной по имени А наркотических средств. Выводы суда об отсутствии провокации осужденного Полякова А.Б. на сбыт наркотических средств, мотивированы в приговоре и подтверждаются приведенными доказательствами.

Доводы адвоката о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ в нарушение ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", судебная коллегия находит несостоятельными. Как следует из постановления о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.81 т. 1), вопреки доводам адвоката, основаниями для ее проведения указано документирование преступной деятельности сбытчика, а также установление источника сбываемого наркотического средства. Свидетель ФИО2 также показал, что целью проведения повторной проверочной закупки являлось установление преступных связей Полякова А.Б., выявление источника сбываемого наркотика.

Доводы адвоката о том, что номера и серии денежных купюр, выданные закупщикам для проведения "проверочных закупок", не были зафиксированы перед началом оперативно-розыскных мероприятий, опровергаются как актами проведения "проверочных закупок", так и показаниями свидетелей ФИО2, ФИО10, ФИО12, согласно которым сотрудник переписывал номера и серии денежных купюр перед тем как закупщики направлялись на закупки.

Доводы защиты о недопустимости актов проверочных закупок в качестве доказательств в связи с тем, что понятые не присутствовали при непосредственной передачи Поляковым А.Б. закупщикам наркотических средств, были предметом рассмотрения судом первой инстанции. Данные доводы признаны необоснованными, вывод суда подробно мотивирован в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия.

Оснований для оговора осужденного свидетелями ФИО3 и ФИО7 судом не установлено, не находит таковых и судебная коллегия. Их показаниям дана надлежащая оценка. Данные свидетели допрошены в условиях, исключающих визуальное наблюдение, в установленном законном порядке. Данные свидетели настаивали на сохранении их данных в тайне, что и было сделано в соответствии с законом. Судебная коллегия не усматривает нарушения права Полякова А.Б. на защиту при допросе указанных свидетелей.

Необнаружение отпечатков пальцев рук Полякова А.Б. на поверхностях пакетиков с наркотическим средством и обнаружение отпечатка пальца руки неизвестного лица внутри пакетика, о чем указывается в кассационных жалобах, не опровергают виновность осужденного в совершенных преступлениях.

Вопреки доводам осужденного, суд в приговоре не ссылается на фотографии, на которых указана дата ДД.ММ.ГГГГ, представленные ФИО1, как на доказательство вины осужденного.

Доводы о недоказанности вины осужденного в совершенных преступлениях опровергаются всей совокупностью исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств.

Действия осужденного судом верно квалифицированы по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 2 п. "б", ст. 228 ч. 2 УК РФ.

В соответствии со ст. 9 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч.3, 228. 1 ч. 2 п. "б" УК РФ, совершено осужденным ДД.ММ.ГГГГ, в момент действия УК РФ (в редакции ФЗ-377 от 27.12.2009г.); преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 2 УК РФ, совершено осужденным ДД.ММ.ГГГГ, т.е. на момент совершения данного преступления действовал УК РФ в редакции ФЗ-162 от 08.12.2003г., никаких изменений, улучшающих положений, в указанные статьи не вносилось, поэтому не было необходимости в указании данных редакций.

Наказание осужденному назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства дела, личность осужденного, а также смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом первой инстанции, частичное признание вины, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и является соразмерным содеянному.

Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Доводы адвоката о чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания судебная коллегия находит необоснованными.

Оснований для изменения категории преступлений, за которые осужден Поляков А.Б., в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) судом не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Неразрешение судом вопроса о судьбе вещественного доказательства - одного следа пальца руки, обнаруженного и изъятого ДД.ММ.ГГГГ, признанного таковым органом предварительного следствия (л.д. 155 т.1), не является основанием для отмены приговора. Данный вопрос может быть разрешен судом в порядке исполнения приговора в соответствии со ст.ст. 397-399 УПК РФ. Фотографии, на которых указана дата ДД.ММ.ГГГГ, представленные ФИО1, судом в качестве вещественного доказательства не признавались.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену либо изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 06 апреля 2012г. в отношении

Полякова А.Б. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката, кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи: Трубникова М.Н.

Королева И.Б.