Кассационное определение СК по уголовным делам Томского областного суда от 06 сентября 2012 г. по делу N 22-4022/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нохрина А.А.,

судей: Еремеева А.В., Кривошеина Ю.Г.,

при секретаре Травковой Е.Ю.,

с участием прокурора Гурман Е.В.,

адвоката Заплавнова Д.Г. в защиту интересов осужденного Есина С.В.,

осужденного Есина С.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Есина С.В., по кассационной жалобе защитника Заплавнова Д.Г. на приговор Северского городского суда Томской области от 05 июня 2012 года, которым

Есин С. В., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, владеющего /__/ языком, временно (на срок с 09.06.2011 по 07.06.2012) зарегистрированный в /__/, проживающий в /__/, неработающий, имеющий /__/ образование, /__/, судимый:

- 26.04.2002 Северским городским судом Томской области (с учётом постановления Кировского районного суда г. Томска от 28.06.2004, а также кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 09.08.2004) по п. "а, г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Кировского районного суда г. Томска от 01.06.2006 освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 4 месяца 23 дня;

- 18.06.2008 Северским городским судом Томской области по п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (приговор от 26.04.2002) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Асиновского городского суда Томской области от 29.04.2011 освобождён 10.05.2011 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 1 месяц 7 дней,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Северского городского суда Томской области от 18.06.2008 и назначено окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Еремеева А.В., выступления осужденного Есина С.В. и адвоката Заплавнова Д.Г., поддержавших доводы своих кассационных жалоб, прокурора Гурман Е.В., полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Северского городского суда Томской области от 05 июня 2012 года Есин С.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период с 26.10.2011 по 05.12.2011 в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитника Заплавнов Д.Г., выражая несогласие с приговором, указывает на то, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также в связи с неправильным применением уголовного закона.

Кроме того, по мнению защитника, при квалификации действий подсудимого Есина С.В. по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ судом было существенно ухудшено его положение, учитывая то, что тот обвинялся в совершении тяжкого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по эпизодам покушения на сбыт наркотического средства - героина Г. в октябре 2011 года и П. в ноябре и декабре 2011 года, а также в совершении особо тяжкого преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по эпизоду сбыта наркотического средства - гашиша в крупном размере М. в ноябре 2011 года.

Объединяя по ходатайству государственного обвинителя указанные эпизоды в одно длящееся преступление, суд ухудшил положение его подзащитного тем, что квалифицировал его действия по факту сбыта героина Г. и П. в крупном размере, что не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В части эпизода сбыта гашиша М. суд не обоснованно квалифицировал действия его подзащитного как покушение на совершение данного преступления, не объяснив мотивы принятого решения, хотя государственный обвинитель изменяя, обвинение не, отказывалась от квалификации действий Есина С.В. по данному эпизоду как оконченного преступления.

Кроме того, по мнению защитника, в ходе предварительного следствия не было установлены ни вид наркотического средства, ни его вес, в связи с чем предъявленное Есину С.В. обвинение не позволяло вынести ему приговор.

В обвинении Есину С.В. отсутствует указание на то, что в ноябре 2011 года тот сбыл М. именно гашиш массой не менее 2,66 грамма, в связи с чем не установлено, сбыт какого наркотического средства растительного происхождения кустарного изготовления из растения рода Конопля было вменено Есину С.В.

Также защитник обращает внимание на формулировку обвинения о сбыте Есиным С.В. М. наркотического средства массой "не менее 2,66 грамм", и о сбыте Есиным С.В. наркотического средства Г. 26.10.2011 массой "не менее 0,059 грамм", а также П. 30.11.2011 - массой "не менее 0,20 грамм".

По мнению защитника, данная формулировка обвинения позволяет утверждать, что предварительным следствием не было установлено не только вид наркотического средства, но и его размер, а это является препятствием для постановления обвинительного приговора его подзащитному. Так же, следствием не было установлено место совершения Есиным С.В. сбыта наркотического средства М. Так, его подзащитному вменялось совершение этого преступления в квартире /__/. Судом установлено, что Есин С.В. проживал в квартире /__/ этого дома, что опровергает версию обвинения о имевшем сбыте наркотического средства именно в квартире /__/.

Наличие данных нарушений УПК РФ, по мнению защитника, не позволяло вынести в отношении Есина С.В. обвинительный приговор и является основанием для направления уголовного дела, в порядке ст. 237 УПК РФ, прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Кроме того, защитником Заплавновым Д.Г. было поданы дополнения к кассационной жалобе, в которых защитник вновь обращает внимание на наличие в постановлениях о возбуждении уголовного дела и в формулировке обвинения Есину С.В. на сбыт наркотического средства 26.10.2011 и 30.11.2011 массой "не менее 0,059 грамм" и "не менее 0,20 грамм" соответственно, что является препятствием для определения крупного или особо крупного размера наркотического средства, и не позволяет определить точную массу наркотического средства, покушение на сбыт которого вменено Есину С.В.

Защитник выражает несогласие с выводами суда в приговоре о том, что формулировка "не менее", указанная в ходе проведения предварительного следствия по делу, не увеличивает объем предъявленного подсудимому обвинения и не нарушает его права на защиту. Считает, что данный вывод суда противоречит закону, а указанное обстоятельство являлось препятствием для постановления приговора.

Защитник полагает, что показаниям Есина С.В. о том, что закупщиком " Г." мог быть только его знакомый М., с которым у того был конфликт по поводу возврата денежного долга, и тот оговорил его в совершении преступления, судом не дана должная оценка. Суд не обоснованно отверг показания свидетелей защиты П. и П., сообщивших о наличии данного конфликта.

Защитник, ссылаясь на результаты ОРМ, показания свидетелей " Г." и П., полагает, что закупщик " Г." мог приобрести наркотические средства в другом месте и у другого лица, а потом оговорить в их сбыте Есина С.В.

Защитник указывает на противоречия в показаниях свидетеля П., данных им на предварительном следствии и в судебном заседании, относительно личного наблюдения за встречей закупщика " Г." и Есина С.В., которым суд не дал в приговоре оценки и не привел показания свидетеля, данные в судебном заседании.

Доводы подсудимого Есина С.В. о невозможности визуального наблюдения событий, происходящих около дома /__/, находясь около дома /__/ по той же улице в силу наличия между указанными домами магазина, в ходе судебного разбирательства не опровергнуты. Из чего защитник делает вывод о том, что показания свидетеля " Г." о приобретении наркотического средства у Есина С.В. иными доказательствами не подтверждены.

Защитник настаивает на подложности протокола допроса Есина С.В. в качестве обвиняемого от 13.12.2011, показания из которого положены судом в основу приговора. Его доводы об этом основаны на показаниях Есина С.В. в судебном заседании о том, что этого допроса не было и протокол от имени обвиняемого подписан не его рукой.

По мнению защитника, суд необоснованно отказал в ходатайстве стороны защиты о проведении почерковедческой экспертизы для подтверждения доводов Есина С.В., сославшись лишь на свидетельские показания следователя Г. и ответ из ИВС г. Северска. Считает данные показания Есина С.В. в качестве обвиняемого на предварительном следствии недостоверными, в том числе из данной им оценки стоимости партии приобретенных наркотических средств.

В последующих дополнениях к кассационной жалобе защитник Заплавнов Д.Г. приводит аналогичные доводы о нарушениях уголовно-процессуального закона допущенных при производстве предварительного расследования уголовного дела, указывает на необоснованность выводов суда в приговоре о несостоятельности доводов стороны защиты, заявлявшихся в ходе судебного разбирательства, о недопустимости ряда доказательств и непричастности Есина С.В. к сбыту наркотических средств. Указывает, что суд необоснованно признал недостоверными и отверг показания Есина С.В. о своей непричастности к совершению преступлений и показания свидетелей защиты, подтвердивших показания подсудимого. Считает действия сотрудников правоохранительных органов по отношению к Есину С.В. при проведении проверочных закупок 30.11.2011 и 05.12.2011 провокацией.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Есин С.В., выражая несогласие с приговором, указал на ухудшение его положения квалификацией его действий, данных судом в приговоре с учетом позиции государственного обвинителя, как единого продолжаемого преступления, в обоснование чего привел доводы аналогичные доводам защитника Заплавнова Д.Г. по данному вопросу.

Также осужденный приводит доводы аналогичные доводам своего защитника относительно того, что в ходе следствия не было установлено место совершения преступления, точный вес и вид наркотических средств, в сбыте которых его обвиняют. Считает, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являлись препятствием для постановления в отношении него приговора, указывает на необходимость направления уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Осужденный считает, что в основу приговора необоснованно положил протокол его допроса от 13.12.2011, так как его допрос не проводился, сам протокол был сфальсифицирован, так как подписи в протоколе от его имени выполнены не им. В опровержение его доводов суд использовал свидетельские показания следователя Г., составившей этот протокол. По его мнению, суд необорванно отказал в удовлетворении его ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы, тем самым лишил его возможности доказать свои доводы о фальсификации протокола его допроса.

Также осужденный Есин С.В. приводит доводы о своей непричастности к сбыту наркотического средства М., указывает о том, что суд не дал в приговоре должной оценки о недопустимости ряда доказательств, в том числе протоколу проверки его показаний на месте от 13.12.2011, протокола его допроса в качестве подозреваемого от 21.12.2011 по уголовному делу N 2011/1410.

Также осужденный указывает на недостоверность свидетельских показаний следователя Г. в силу ее заинтересованности в исходе дела, и не желании признать факт фальсификации ею протоколов следственных действий в ходе предварительного следствия по делу.

В ходе предварительного следствия он и свидетель М. дали показания под давлением со стороны оперативных сотрудников и следователя Г., в связи с чем данные показания являются недопустимыми доказательствами и не могли быть положены в основу приговора. Свидетель М. указал, что оговорил его в совершении преступления в обмен на обещание более мягкого наказания по его уголовному делу, что подтверждается приговором в отношении последнего. Просит приговор отменить.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Давыденко А.П. указывает на несостоятельность их доводов, просит оставить приговор без изменения, как законный и обоснованный.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора в отношении Есина С.В.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка 26 октября 2011 года проводилась в отношении осужденного с целью проверки имеющейся информации об его причастности к сбыту наркотических средств, а именно о том, что Есин С.В. занимается сбытом наркотического средства - героина в /__/.

О наличии оснований для проведения проверочной закупки свидетельствуют постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, а также постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 26 октября 2011 года в отношении Есина С.В.

Следовательно, оперативное мероприятие в отношении Есина С.В. 26 октября 2011 года проводилось при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

После подтверждения вышеуказанной информации, то есть достижения цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность являлась допустимой лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 26 октября 2011 года сотрудники полиции уже выявили преступное деяние Есина С.В., они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь 29 октября 2011 года, посредством привлеченного лица под псевдонимом Г. и 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года, посредством привлеченного лица П., действовавшего под псевдонимом П., выполнявших роль покупателя, подтолкнули осужденного Есина С.В. к дальнейшим незаконным действиям в области незаконного оборота наркотических средств.

При этом действия сотрудников полиции, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки от 29 октября 2011 года, 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лиц - Есина С.В., а не в целях выявления канала поступления наркотических средств осужденному либо установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Об этом свидетельствуют показания сотрудников полиции П. и П.

Необходимость в проведении последующих проверочных закупок с целью задержания Есина С.В., по мнению судебной коллегии, также отсутствовала.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Есина С.В., совершенных 29 октября 2011 года, 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года, основаны на недопустимых доказательствах.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Таким образом, поскольку по делу не доказано совершение Есиным С.В. 29 октября 2011 года, 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года преступного деяния, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии в его действиях от 29 октября 2011 года, 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года состава преступления.

Квалификация действий, совершенных Есиным С.В. 26 октября 2011 года в отношении наркотического средства - смеси (препарата), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,059 грамма и в ноябре 2011 года в отношении наркотического средства растительного происхождения кустарного изготовления из растения рода Конопля - гашиш, массой 2,66 грамма, как покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Доводы осужденного Есина С.В. о его непричастности к покушению на сбыт наркотических средств 26 октября 2011 года в ходе проверочной закупки лицу под псевдонимом Г. и в ноябре 2011 года - М. опровергаются имеющимися по делу доказательствами, которые суд привел в приговоре, дав им надлежащую оценку.

В обоснование своих доводов о непричастности к покушению на сбыт наркотического средства 26 октября 2011 года Есин С.В. дал показания о том, что 26 октября 2011 года в период проведения проверочной закупки он своей сестре К. при переезде на новое место жительства по /__/ и не мог встречаться с лицом под псевдонимом Г. на /__/ в том же городе. Кроме того, Есин С.В. сослался на то, что лицом под псевдонимом Г. является его знакомый М., который оговорил его в совершении преступления из-за конфликта с ним по поводу возврата денежного долга его знакомой Ш.

В обоснование своих доводов о непричастности к сбыту наркотического средства М. в ноябре 2011 года Есин С.В. показал, что явку с повинной по факту сбыта гашиша М. написал под диктовку следователя Г. после того, как в течение двух недель его склоняли к этому оперативные сотрудники полиции П. и И., обещая, что за сотрудничество со следствием суд назначит ему наказание по правилам ст. 64 УК РФ. Показания по эпизоду сбыта гашиша он дал после того, как ему показали показания М., изобличающие его в совершении этого преступления.

Вместе с тем в ходе досудебного производства по уголовному делу Есин С.В. вину в предъявленном обвинении признавал полностью, при дачи показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого давал уличающее его в совершении преступления показания.

В связи с чем суд обоснованно в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ огласил показания Есина С.В., которые тот давал в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого.

При допросе 13.12.2011 Есин С.В. в качестве обвиняемого показал, что с лета 2011 года путем курения употреблял гашиш, который приобретал в /__/. Так как нуждался в денежных средствах в конце октября 2011 года в /__/ он приобрел наркотическое средство - героин, упакованное в пластмассовый шарик, которое дома расфасовал на дозы и стал продавать его обращавшимся к нему лицам.

При проверке 13.12.2011 показаний на месте Есин С.В. подтвердил указанные показания о сбыте героина в /__/, указав место в /__/, встречался с лицом, у которого приобретал наркотическое средство.

Согласно протоколу явки с повинной от 15.12.2011 Есин С.В. собственноручно написал, что в ноябре 2011 года продал М. наркотическое средство - гашиш.

При допросе 21.12.2011 в качестве подозреваемого Есин С.В. признавал факт сбыта наркотического средства - гашиша своему знакомому М. в ноябре 2011 года по месту своего жительства по /__/, указав, что в последующем узнал о задержании М. за сбыт гашиша.

Суд обоснованно, с учетом совокупности иных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, оценил показания Есина С.В., данные в ходе досудебного производства по уголовному делу, как достоверные, так как они получены в соответствии с требования УПК РФ, в том числе с участием защитника. Правильность записи показаний в протоколы удостоверены подписями следователя, обвиняемого (подозреваемого) и защитника. Замечаний и дополнений к указанным протоколам Есиным С.В. и защитником не делалось.

В связи с чем, по мнению судебной коллегии, суд обоснованно оценил как недостоверные доводы Есина С.В. в судебном заседании о том, что он 13.12.2011 показания не давал, а подписи в протоколе допроса обвиняемого от его имени выполнены не им.

Обоснованно отвергнуты судом как недостоверные и доводы Есина С.В. о том, что при написании явки с повинной о сбыте гашиша М. к нему были применены недозволенные методы расследования и он оговорил себя в совершении преступления.

Так, из свидетельских показаний следователя Г., производившей указанные следственные действия, следует, что явка с повинной о сбыте гашиша М. была написана Есиным С.В. добровольно. 13.12.2011 она допросила Есина С.В. в качестве обвиняемого в ИВС УМВД России ЗАТО Северск, после чего была произведена проверка показаний Есина С.В. на месте. Свидетель указала на присутствие при производстве данных следственных действий защитника, на добровольность дачи показаний Есиным С.В., а также на прочтение протоколов и подписание их последним.

При этом доводы стороны защиты о несовпадении времени производства данных следственных действий следователем Г., указанного в протоколах, и времени их производства, указанного в ответе ИВС УМВД России ЗАТО Северск, судом были проверены и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. По мнению судебной коллегии, указанное незначительное расхождение в фиксации периодов проведения следственных действий не может ставить под сомнение допустимость доказательств, полученных в результате их проведения, так как и показаниями свидетеля Г. и ответом ИВС УМВД России ЗАТО Северск подтверждается факт проведения этих следственных действий и их хронологическая последовательность. Причинам расхождения указаний времени дано объяснение свидетелем П., являющимся заместителем начальника ИВС УМВД России ЗАТО Северск, которое является логичным и убедительным.

Доводы стороны защиты о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства защитника о назначении и проведении судебной почерковедческой экспертизы для подтверждения показаний Есина С.В. о фальсификации протокола его допроса в качестве обвиняемого от 13.12.2011, по мнению судебной коллегии, являются несостоятельными. Суд принял обоснованное и мотивированное решение об отказе в удовлетворении указанного ходатайства защитника, основываясь на совокупности исследованных им доказательств. Факт производства данного следственного действия подтверждается не только содержанием протокола, но и свидетельскими показаниями следователя Г., сведениями об участии в производстве по делу адвоката Глумова Е.А. в качестве защитника Есина С.В., а также информацией из ИВС УМВД России ЗАТО Северск. В противовес совокупности указанных доказательств, доводы Есина С.В. ничем не подкреплены.

Также необоснованными являются доводы стороны защиты о недопустимости допроса Есина С.В. в качестве подозреваемого 21.12.2011. Данные доводы были предметом проверки в суде первой инстанции и обосновано судом были отвергнуты.

Защитник Заплавнов Д.Г. ставил под сомнение участие адвоката Глумова Е.А. в данном следственном действии, опираясь на показания Есина С.В. об отсутствие защитника при допросе и датировку ордера адвоката 22.12.2011.

Судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что техническая ошибка в указании даты выдачи ордера адвокатом не может свидетельствовать о неправомерности проведенных 21.12.2011 следственных действий с участием Есина С.В. Адвокат Глумов Е.А. был назначен защитником Есину С.В. на основании постановления следователя от 21.12.2011 и принимал участие в этот день не только в допросе Есина С.В. в качестве подозреваемого, но в иных следственных действиях, произведенных с участием последнего. Данное обстоятельство подтверждается не только содержанием соответствующих протоколов, где указаны сведения о защитнике и его участии в следственных действиях, и, напротив, нет заявлений Есина С.В. об отсутствии защитника, а также свидетельскими показаниями следователя Г. Кроме того, каких-либо заявлений в ходе предварительного расследования от Есина С.В. о ненадлежащем оказании защитником Глумовым Е.А. юридической помощи не поступало.

Результаты оперативно-розыскной деятельности по проведению 26 октября 2011 года проверочной закупки наркотических средств у Есина С.В. были проверены судом процессуальным путем, были исследованы показания свидетеля П., являющегося оперативно-уполномоченным УМВД России по Томской области, проводившим указанное оперативно-розыскное мероприятие, показания свидетеля под псевдонимом Г., привлеченного к проведению оперативно-розыскных мероприятий в качестве закупщика, и показания свидетеля З., приглашенного к участию в проведении оперативно-розыскного мероприятия для удостоверения его отдельных обстоятельств.

Из показаний свидетеля П. следует, что после задержания Есина С.В., как лица, сбывавшего в /__/ наркотические средства, 05.12.2011 был произведен обыск в его в квартире по /__/, в ходе которого были обнаружены и изъяты предметы, подтверждающие причастность Есина С.В. к совершению преступления.

Из показаний этого свидетеля также следует, что параллельно проводились мероприятия в отношении знакомого Есина С.В. - М., который приобретал у Есина С.В. наркотическое средство - гашиш, занимаясь его сбытом. Проведёнными мероприятиями преступная деятельность М. была пресечена, а он сам задержан и взят под стражу.

Показаниями свидетеля под псевдонимом Г. подтверждается то, что в ходе проверочной закупки 26 октября 2011 года он обращался к Есину С.В., как к лицу, продававшему наркотические средства.

Данный свидетель после задержания Есина С.В. 05.12.2011 опознал его, как лицо продавшее ему наркотическое средство - героин 26.10.2011 в ходе проверочной закупки.

Довод стороны защиты о том, что при оперативном сопровождении оперуполномоченный П. не мог наблюдать обстоятельства приобретения Г. наркотических средств в ходе проверочной закупки 26 октября 2011 года по /__/ судом первой инстанции был проверен и в приговоре нашел свою надлежащую оценку.

Данный довод стороны защиты основан на показаниях свидетеля Г. в судебном заседании о том, что служебный автомобиль полиции находился около дома /__/ по той же улице и его не должно было быть видно исходя из соображений секретности, а также на показаниях Есина С.В. о расположении указанных домов.

Вместе с тем суд обоснованно указал, что указанный довод является субъективным утверждением Есина С.В., не основанным на материалах уголовного дела, и объективно не подтвержден. При этом указанные показания свидетеля Г. не опровергают показания свидетеля П. о визуальном наблюдении за встречей Г. и Есина С.В., так как из показаний свидетеля П. не следует, что тот ставил Г. в известность о всех деталях проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно заключению эксперта от 18.11.2011 N 1041 установлено, что 26 октября 2011 года Есин С.В. продал Г. наркотическое средство - смесь (препарат), содержащее диацетилморфин (героин), массой 0,059 грамма.

Согласно приговору Северского районного суда г. Томска от 02.02.2012 М. осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Указанным приговором установлено место, время и обстоятельства покушения на сбыт наркотического средства М., его наименование и количество.

Из описания преступного деяния следует, что М. покушался на сбыт в /__/ наркотического средства растительного происхождения кустарного изготовления из растения рода Конопля - гашиша, массой 2,66 грамма в период с 7 по 8 ноября 2011 года. При этом установлено, что М. приобрел указанное наркотическое средство для последующего сбыта не позднее 7 ноября 2011 года в неустановленном месте и у неустановленного лица. Это свидетельствует о том, что обстоятельства приобретения наркотических средств самим М. были установлены только в тех пределах, в каких они были известны суду на момент вынесения судебных решений. Предметом рассмотрения настоящего уголовного дела являлась преступная деятельность Есина С.В., личность которого и его роль в преступлении установлена судебным следствием на основании доказательств исследованных в судебном заседании.

В судебном заседании свидетель М., признавая обоснованность своего осуждения за покушение на сбыт наркотического средства, отрицал, что приобрел данное наркотическое средство у Есина С.В.

Вместе с тем в ходе досудебного производства по уголовному делу свидетель М. дал показания о том, что в период с 1 по 7 ноября 2011 года у своего знакомого Есина С.В. по месту жительства последнего по /__/ приобрел наркотическое средство - гашиш, часть из которого продал 7 и 8 ноября 2011 года. За приобретением гашиша обратился к Есину С.В., так как знал, что тот употребляет данное наркотическое средство.

Свидетель М., не отрицая дачу в ходе предварительного следствия показания данного содержания, указал, что дал их после того, как следователь Г. предъявила ему показания Есина С.В. о том, что тот в 2011 году один раз продал ему гашиш. Показания Есина С.В. не соответствовали действительности, но он согласился подтвердить эти показания после обещания следователя о назначении ему судом наказания в соответствии со ст. 64 УК РФ.

Суд обоснованно в качестве достоверных признал показания свидетеля М., данные им в ходе предварительного следствия, так как они получены в соблюдением требований УПК РФ, согласуются с иными доказательствами по делу, оснований для оговора Есина С.В. М. не установлено.

Доводы свидетеля М. об оговоре Есина С.В. являются не состоятельными и им судом в приговоре дана надлежащая оценка, в том числе с учетом показаний свидетеля Г., производившей допрос М., о том, что тот показания давал добровольно, замечаний на правильность их записи в протоколе не делал.

Из показаний свидетелей Т. и К., являющимися знакомыми Есина С.В. из числа лиц, употребляющих наркотические средства, данных ими на предварительном следствии, следует, что осенью 2011 года тот занимался сбытом наркотических средств, а именно гашиша и героина.

Доводы указанных свидетелей в судебном заседании о недостоверности показаний, данных ими на предварительном следствии, судом отвергнуты, как несостоятельные, а их показания в судебном заседании об отсутствии у них сведений о сбыте Есиным С.В. наркотических средств по тем же основаниями обоснованно признаны недостоверными.

По мнению судебной коллегии, доводы стороны защиты о недостоверности показаний свидетелей П. и Г., а также свидетелей из числа лиц, употребляющих наркотические средства, являются несостоятельными. То обстоятельство, что свидетели являются лицами, употребляющими наркотические средства, не может служить основанием для признании их показаний недопустимыми или недостоверными. По делам о незаконном обороте наркотических средств, как правило, данной категории лиц известны определенные обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовных дел, и их показания подлежат оценке по общим правилам, предусмотренным уголовно-процессуальным законом.

Каких-либо ограничений по допросу в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов закон не предусматривает. Стороной защиты не приведено доказательств, подтверждающих личную заинтересованность свидетелей П. и Г. в исходе дела.

Показания этих лиц в ходе судебного разбирательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями УПК РФ и им в приговоре дана объективная оценка.

После задержания Есина С.В. 05.12.2011 при обыске по месту его проживания в квартире /__/ были обнаружены и изъяты предметы, подтверждающие его показания в качестве обвиняемого от 13.12.2011 об употреблении по месту жительства наркотического средства - гашиша, а также приобретение, и расфасовку на дозы наркотического средства - героина, а именно отрезок фольги и пластмассовый шар, на внутренней поверхности которого согласно заключению эксперта от 19.12.2011 N 1157 имеются следовые количества наркотического средства - смеси (препарата), содержащей диацетилморфин (героин).

Обыск в жилище Есина С.В. проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в его присутствии. При проведении следственных действий с Есиным С.В. он указывал местом своего проживания именно квартиру /__/. Есин С.В. не указывал на то, что до его задержания он менял съемную квартиру в этом доме. О том, что он проживал не в квартире /__/, а в квартире /__/ в указанном доме, Есин С.В. сообщил суду при установлении его личности в подготовительной части судебного заседания. Каких-либо доказательств, подтверждающих иное место проживания Есина С.В. в ноябре 2011 года, нежели квартира, в которой был произведен обыск, стороной защиты не представлено. В связи с чем суд пришел к правильному выводу о том, что сообщенное Есиным С.В. место жительства не имеет значение для установления обстоятельств совершения преступления, так как место совершения преступления установлено судом на основе доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции обоснованно отверг как надуманную версию Есина С.В. о непричастности его к покушению на сбыт наркотического средства 26 октября 2011 года и об оговоре его в совершении данного преступления М.

В подтверждение данной версии стороной защиты суду были представлены свидетели П. и П., которые дали показания о наличии между Есиным С.В. и М. конфликта по поводу возврата последним денежного долга Ш., а также о том, что по этому поводу М. высказывал в адрес Есина С.В. угрозы.

Данная версия защиты полностью опровергнута исследованными судом доказательствами, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности. Сведения о М. в деле отсутствуют, сторона защиты такого свидетеля суду не представляла, сведения о том, что сотрудниками полиции информация о сбыте Есиным С.В. наркотических средств, поступили от М., в деле отсутствуют. Кроме того, источник оперативной информации о преступной деятельности Есина С.В. значения не имеет, так как доказательственное значение по делу имеет не сама информация, а результаты ее проверки в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

В связи с чем суд обоснованно указал на отсутствие у показаний свидетелей П. и П. о конфликте Есина С.В. и М. признаков относимости к данному уголовному делу.

Суд обоснованно признал не соответствующей действительности версию защиты о том, что 26 октября 2011 года Есин С.В. не мог встречаться с Г. в период проведения проверочной закупки, так как находился в это время в другом месте.

В подтверждение данной версии стороной защиты суду был представлен свидетель И., указавший на то, что в этот день видел Есина С.В. по /__/. Вместе с тем из показаний данного свидетеля следует, что он постоянно отлучался с адреса, так как на автомобиле перевозил вещи и не может утверждать, что Есин С.В. постоянно находился там. Иных лиц, которые бы могли подтвердить показания Есина С.В., суду представлено не было.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что данная версии защиты ничем не подтверждена. По мнению судебной коллегии, показания свидетеля И. не опровергают доказательства, представленные стороной обвинения, и не ставят под сомнение выводы суда о виновности Есина С.В. в совершении преступления.

Довод стороны защиты о том, что обвинением не определён вид наркотического средства, сбытого М., не соответствует действительности, поскольку в тексте предъявленного Есину С.В. обвинения указано, что Есин С.В. незаконно приобрёл наркотическое средство растительного происхождения кустарного изготовления из растения рода Конопля - гашиш, которое впоследствии сбыл М.

Заявление стороны защиты о наличии сомнений в причастности Есина С.В. к сбыту наркотического средства - гашиша М. в виду отсутствия экспертного заключения о наличии идентичности данного наркотического средства, изъятого у М. и Есина С.В. при его задержании, судом обоснованно отвергнуто, так как установление данного факта не может повлиять на выводы суда о доказанности вины Есина С.В. в совершении преступления. Кроме того, из показаний Есина С.В. на предварительном следствии не следует, что наркотическое средство, проданное им в ноябре 2011 года М. и изъятое при его задержании, приобреталось им одномоментно, составляло единое целое (кусок) или было из одной партии.

Размышления осужденного и его защитника, содержащиеся в их кассационных жалобах относительно использования в обвинении недопустимой формулировки о весе наркотических средств покушение на сбыт которых вменяется Есину С.В., являются надуманными. На основании заключений экспертов судом был установлен точный вес наркотических средств, на сбыт которых покушался Есин С.В. Каких-либо препятствий для постановления приговора на основании обвинения, предъявленному Есину С.В., судебной коллегией не усматривается.

Доводы защиты о недостоверности показаний свидетеля М. о приобретении наркотического средства у Есина С.В. в силу указания им цены наркотического средства явно заниженной относительно цены наркотического средства этого вида, продаваемого в данной местности, по мнению судебной коллегии, обоснованно отвергнуты судом первой инстанции, как основанные на субъективном мнении стороны защиты и объективно ничем не подтвержденные.

Учитывая, что оборот наркотических средств в целях его употребления не по медицинским показаниям запрещен законом, соответственно, невозможно рассуждать о "рыночной" стоимости наркотических средств как товара для указанных целей.

Как не получившие какого-либо объективного подтверждения судом совершенно верно отвергнуты доводы стороны защиты о наличии в протоколе проверки показаний Есина С.В. от 13.12.2011 признаков дописки текста. Утверждение защитника о том, что Есин С.В. не мог дать показания о сбыте наркотического средства М. за два дня до дачи им явки с повинной о совершении этого преступления является не состоятельным. 13.12.2011 проводилась проверка показаний Есина С.В. по фактам покушения на сбыт наркотического средства - героина и уголовно-процессуальным законом не запрещено обвиняемому дать показания о совершении им иных преступлений, также как не запрещено в последующем дать об этом явку с повинной.

По мнению судебной коллегии, доводы стороны защиты о порочности результатов оперативно-розыскной деятельности в силу того, что в проведении проверочной закупки принимали участие близкие знакомые сотрудников правоохранительных органов, являются необоснованными, так как факт такого знакомства сам по себе не свидетельствует о личной заинтересованности этих лиц в определенном исходе дела. Кроме того, законом не предусмотрен запрет для привлечения к участию в проведении оперативно-розыскных мероприятиях лиц знакомых с сотрудниками правоохранительных органов.

Довод осужденного и его защитника о необоснованной квалификации действий Есина С.В. как совершение одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по мнению судебной коллегии, является не состоятельным.

Данная квалификация действий Есина С.В. была дана судом с учетом позиции государственного обвинителя, изменившего обвинение в соответствии с ч. 8 ст. 246 УПК РФ. Утверждение защитника о том, что этим было ухудшено положение Есина С.В. не основано на законе.

Есин С.В. обвинялся в совершении покушения на тяжкое преступление и совершение особо тяжкого преступления.

Суд квалифицировал действия Есина С.В. как покушение на совершение одного особо тяжкого преступления, что улучшает положение осужденного по сравнению с предъявленным ему обвинением.

Нарушений уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, не допущено.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, при этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, личность Есина С.В., его отрицательная характеристика по месту жительства, наличие у него как обстоятельств, смягчающих наказание, так и обстоятельства, отягчающего наказание в виде опасного рецидива преступлений, и другие обстоятельства, приведенные в приговоре.

Обстоятельства, установленные судом, обоснованно положены в основу вывода о назначении Есину С.В. наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, учитывая, что он судим, совершил особо тяжкое преступление в период условно-досрочного освобождения от отбывания предыдущего наказания в виде лишения свободы.

При определении размера наказания судом учтены правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному судом в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначен правильно.

Поскольку Есин С.В. совершил особо тяжкое преступление в течение оставшейся неотбытой части наказания по приговору Северского городского суда Томской области от 18.06.2008, в соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ, суд обоснованно назначил ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к осужденному правил назначения наказания, предусмотренных ст. 64 УК РФ.

Учитывая, что судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии в действиях Есина С.В. от 29 октября 2011 года, 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года состава преступления, назначенное ему наказание подлежит смягчению.

В остальной части приговор является законным, обоснованным и мотивированным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Северского городского суда Томской области от 05 июня 2012 года в отношении Есина С. В. изменить:

из ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ исключить осуждение Есина С.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 29 октября 2011 года, 30 ноября 2011 года и 05 декабря 2011 года;

смягчить Есину С.В. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, до 5 лет лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Северского городского суда Томской области от 18.06.2008 и назначить Есину С.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии: