Апелляционное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 23 июля 2012 г. по делу N 33-5997

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Валуевой Л.Б.,

судей Опалевой Т.П., Петуховой Е.В.,

при секретаре Торсуковой Т.Ф.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Перми 23.07.2012 г. дело по

апелляционной жалобе истца Шепелевой А.А. на решение Ленинского

районного суда г. Перми от 25.04.2012 г., которым постановлено:

"Отказать в удовлетворении иска Шепелевой А.А. к Краевому государственному автономному образовательному учреждению среднего профессионального образования " ***" о взыскании денежных средств."

Заслушав доклад судьи Опалевой Т.П., объяснения представителя истца Ш., ознакомившись с материалами дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шепелева А.А. обратилась в суд с иском к Краевому государственному автономному образовательному учреждению среднего профессионального образования " ***" (далее Колледж) о взыскании разницы между отпускными за 56 календарных дней отпуска, начисленных за работу в должности заведующей практикой за 2010-2011 учебный год, и отпускными за 56 дней отпуска по должности ** по учебно-производственной работе (далее ** по УПР) в сумме 90 381 рублей 94 копейки; разницы между компенсацией, начисленной при увольнении по сокращению штата сотрудников, из расчета средней заработной платы за предыдущие 12 месяцев работы в должности заведующей практикой и средней заработной платой за 12 месяцев фактического начисления и фактической выплаты заработной платы по должности заместителя директора по УПР в сумме 137 888 рублей 18 копеек.

В обоснование предъявленных требований истец указала, что 4 июля 2011 года определением Ленинского районного суда г. Перми утверждено мировое соглашение, по которому Колледж обязался в срок до 5 июля 2011 года признать недействительным дополнительное соглашение N 1 от 1 марта 2010 года к трудовому договору от 28 августа 2001 года, отменить приказ N 23-к от 1 марта 2010 года о переводе ее на должность заведующей практикой и восстановить ее в должности ** по учебно-производственной работе. Издав приказ N 59 от 4 июля 2011 года "О восстановлении в должности" работодатель тем самым признал незаконность ее перевода на нижеоплачиваемую должность. Однако в последующем ответчик вновь нарушил ее права, оплатив ей очередной отпуск с 4 июля 2011 года по 23 августа 2011 года исходя из средней заработной платы по должности заведующей практикой. 7 сентября 2011 года после выхода из отпуска по должности заведующей практикой (51 рабочий день - с 4 июля 2011 года по 23 августа 2011 года) и окончания временной нетрудоспособности (с 22 августа 2011 года по 6 сентября 2011 года), ей было вручено уведомление о сокращении должности ** по УПР. 8 сентября 2011 года она подала заявление об увольнении по сокращению штата с расторжением трудового договора досрочно с выплатой дополнительной компенсации в размере двух средних месячных заработных плат ** по УПР. 8 сентября 2011 года она уволена досрочно в связи с сокращением численности работников, ей произведен расчет выходного пособия за период с 9 сентября 2011 г. по 7 ноября 2011 г. исходя из средней заработной платы заведующей практикой за предыдущие 12 месяцев, несмотря на то обстоятельство, что она была уволена с должности ** по УПР. По мнению истца, ссылка ответчика на Постановление Правительства РФ от 24.12.2007 года N 922, которым утверждено "Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", предусматривающее расчет вышеуказанных выплат исходя из фактически выплаченной заработной платы за последние 12 месяцев работы, является несостоятельной, так как руководство колледжа проигнорировало пункт 8 данного Положения, согласно которому, в случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки (должностного оклада).

Впоследствии Шепелева А.А. изменила исковые требования, просила взыскать с Колледжа 256 025 рублей 50 копеек, из которых:

69 282, 81 рубль - разница между отпускными за 51 календарный день (с 4 июля 2011 года по 23 августа 2011 года) по должности ** по УПР и отпускными за 51 календарный день (с 4 июля 2011 года по 23 августа 2011 года), фактически выплаченными за работу в должности заведующей практикой,

6 804,34 рубля - разница в компенсации за пять дней неиспользованного отпуска в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2002 года за N724,

67 511,56 рублей - разница между дополнительной компенсацией в размере среднего заработка по должности заместитель директора по УПР (ст. 180 Трудового кодекса РФ) и дополнительной компенсацией в размере среднего заработка, фактически выплаченной за работу в должности заведующей практикой, при увольнении по сокращению штата,

34 579,74 рубля - разница между выходным пособием в размере среднего месячного заработка по должности заместитель директора по УПР (ст. 178 Трудового кодекса РФ) и выходным пособием, выплаченным за работу в должности заведующей практикой при увольнении по сокращению штата,

77 847,05 рублей - разница среднего заработка на период трудоустройства за два месяца (ст. 178 Трудового кодекса РФ) по должности заместитель директора по УПР и среднего заработка, выплаченного за работу в должности заведующей практикой при увольнении по сокращению штата по пункту 2 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

В судебном заседании истец на иске настаивала по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании иск не признал, пояснил следующее: Определением Ленинского районного суда г. Перми от 4 июля 2011 г. утверждено мировое соглашение, заключенное между истцом и Колледжем, по которому Шепелева А.А. отказалась от исковых требований о взыскании средней заработной платы с 1 марта 2010 г. по должности ** по УПР, в связи с чем для исчисления размера отпускных Колледжем за основу приняты суммы фактически начисленной Шепелевой А.А. заработной платы за период с 1 июля 2010 г. по 30 июня 2011 г., т.к. на основании приказа Колледжа от 24 июня 2011 г. N 30-лс истцу предоставлен отпуск с 4 июля 2011 г. Впоследствии, на основании приказа от 8 сентября 2011 г. N 153-к истец была уволена с 8 сентября 2011 г., при этом, расчетным периодом для исчисления средней заработной платы и выплат, предусмотренных ст. 180, ст. 178 Трудового кодекса РФ, являлся период работы с 1 сентября 2010 г. по 31 августа 2011г. По мнению представителя ответчика, действия работодателя, связанные с расчетом спорных сумм, соответствовали действующему законодательству.

Судом постановлено вышеуказанное решение, об отмене которого просит истец Шепелева А.А., указывая на то, что суд не учел при принятии решения, что она была восстановлена в должности ** по учебно-производственной работе с 01.03.2010 г., ответчик издал приказ 116-к от 04.07.2011 г., которым признал недействительным дополнительное соглашение N 1 от 01.03.2010 г. к трудовому договору от 28.08.2001 г., а также приказ от 01.03.2010 г. N 23-к, в результате чего у ответчика возникла обязанность начислить и выплатить ей разницу в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, соответственно выплаты, причитающиеся ей в связи с увольнением по сокращению штата, должны быть исчислены исходя из заработной платы ** по УПР, поскольку ответчик признал ее перевод с должности ** по УПР на должность заведующей практикой недействительным.

Кроме того, суд должен был учесть, что в соответствии с п.6 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" устанавливающего, что если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п.5 настоящего Положения, то средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному. Соответственно средний заработок для исчисления отпускных, компенсации за неиспользованный отпуск дополнительной компенсации, выходного пособия и иных выплат, связанных с увольнением, необходимо было исчислять исходя из среднего заработка за 12 месяцев, предшествующих 01.03.2010 г. - дате перевода истца с должности ** по УПР на должность заведующей практикой.

Истец считает, что подписанное ею мировое соглашение, в котором она отказалась от требований к ответчику о выплате средней заработной платы по должности заместителя директора по УПР, не является основанием для освобождения ответчика от перерасчета фактически начисленной заработной платы и выплаты ей разницы в заработке за весь период выполнения нижеоплачиваемой работы. Какие-либо изменения в существенные условия трудового договора, заключенного по должности ** по УПР, не вносились, поэтому исчислять компенсации, связанные с увольнением, исходя из заработной платы по должности заведующей практикой незаконно.

В дополнениях к апелляционной жалобе Шепелева А.А. указывает, что работодатель нарушил процедуру ее восстановления в должности ** по УПР, не издав одновременно с приказом о восстановлении в должности приказ о выплате ей заработной платы по данной должности. Смысл процедуры восстановления в должности заключается в отмене тех негативных правовых последствий, которые были связаны с незаконным переводом. Ссылка суда на условия мирового соглашения, в котором она отказалась от взыскания средней заработной платы по должности ** по УПР за период незаконного перевода на нижеоплачиваемую должность не обоснована, поскольку в том рассмотренном гражданском деле предмет ее требований был иным, в настоящем гражданском деле она просит взыскать разницу между компенсационными выплатами, связанными с увольнением по сокращению штата, исчисленными из среднемесячного заработка по должности ** по УПР и компенсационными выплатами, фактически выплаченными ей исходя из среднего заработка заведующего практикой. Рассмотрение настоящего дела не может быть поставлено в зависимость от результата рассмотрения гражданского дела N **.

Судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Согласно ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Порядок исчисления средней заработной платы, установлен Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 года за N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", согласно пунктам 4, 9, 10, 11 которого расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцевПри определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,4).

В случае если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полных календарных месяцев, и количества календарных дней в неполных календарных месяцах.

Количество календарных дней в неполном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,4) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце.

На основании части 1 ст. 178 Трудового кодекса РФ, при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В силу части 3 ст. 180 Трудового кодекса РФ, работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

Согласно части 1, 2 ст. 234 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства. В соответствии с трудовым контрактом от 28 августа 2001 г., приказом N 138 от 28 августа 2001 г. Шепелева А.А. принята в ОГУ " ***" на должность ** по учебно-производственной работе.

Уведомлением от 30 декабря 2009 г. истец в соответствии со ст. 180 Трудового кодекса РФ предупреждена о предстоящем сокращении должности ** по УПР и предстоящем увольнении по пункту 2 части 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ по истечении 2-месячного срока со дня уведомления.

В соответствии с записью, сделанной Шепелевой А.А. на уведомлении в тот же день, последняя была согласна с переводом на должность заведующей практикой.

Приказом N 23-к от 1 марта 2010 г. Шепелева А.А. с 1 марта 2010 г. постоянно переведена с должности ** по УПР на должность заведующей практикой.

1 марта 2010 г. между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N1 к трудовому договору (контракту) от 28 августа 2001 г., согласно которому стороны договорились пункт 2 трудового контракта изложить в следующей редакции: работодатель поручает, а работник принимает на себя обязательства выполнять работу в качестве заведующего практикой, заработная плата установлена истцу в соответствии с п.2 дополнительного соглашения.

В соответствии с записью, сделанной истцом на указанном выше дополнительном соглашении, последняя считает, что трудовой контракт б/н от 28 августа 2001 г. о приеме истца на работу в качестве заместителя директора по УПР не расторгнут, дополнительное соглашение подписано ею 1 марта 2010 г. под угрозой увольнения.

В связи с указанными обстоятельствами, Шепелева А.А. обратилась в суд с иском к Колледжу о признании уведомлений от 1 октября 2009 г., 30 декабря 2009 г., приказа N 163-к от 1 октября 2009 г., трудового договора N 173 от 1 октября 2009 г., дополнительного соглашения N 1 от 1 марта 2010 г., приказа N 23-к от 1 марта 2010 г., перечня должностей в штатных расписаниях, приказов об утверждении штатных расписаний на 1 сентября 2009 г., 1 октября 2009 г., 1 января 2010 г. недействительными, о признании действующим бессрочного контракта от 28 августа 2001 г., приказа N 138 от 28 августа 2001 г., о восстановлении в штатном расписании должности ** по УПР, о восстановлении ее в должности ** по УПР с 1 марта 2010 г. с выплатой средней заработной платы по указанной должности.

Определением Ленинского районного суда г. Перми от 4 июля 2011 года утверждено мировое соглашение, заключенное Шепелевой А.А. и представителем Колледжа, в соответствии с которым: Государственное образовательное учреждение среднего профессионального образования " ***" признает недействительными дополнительное соглашение N1 от 01.03.2010 г. к трудовому контракту от 28.08.2001 г., заключенное между Колледжем и Шепелевой А.А., приказ N23-к от 01.03.2010 г. о переводе Шепелевой А.А. на должность заведующей практикой; обязуется в срок до 05.07.2011 г. отменить приказ N23-к от 01.03.2010 г. о переводе Шепелевой А.А. на должность заведующей практикой и восстановить Шепелеву А.А. в должности ** по УПР, а Шепелева А.А. отказывается от остальной части исковые требований в полном объеме.

Во исполнение условий мирового соглашения приказом Колледжа от 4 июля 2011 года N 116-к признано недействительным дополнительное соглашение N 1 от 1 марта 2010 года к трудовому контракту от 28 августа 2001 года и приказ N 23-к от 1 марта 2010 года, Шепелева А.А. восстановлена в должности ** по УПР с 1 марта

2010 года.

С 4 июля 2011 года по 23 августа 2011 года Шепелевой А.А. был предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск.

7 сентября 2011 года, на основании заявления Шепелевой А.А от 7 сентября 2011 года, последняя отозвана из ежегодного оплачиваемого отпуска.

7 сентября 2011 года Шепелева А.А. уведомлена о сокращении занимаемой ею должности ** по УПР.

8 сентября 2011 года Шепелевой А.А. на имя директора Колледжа подано заявление о расторжении трудового договора и досрочном увольнении с 8 сентября 2011 года.

Приказом N 153-к от 8 сентября 2011 года Шепелева А.А. уволена по пункту 2 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, в связи с сокращением численности работников.

Приказом N 43 от 8 сентября 2011 года на бухгалтерию Колледжа возложена обязанность выплатить Шепелевой А.А. при увольнении компенсацию за пять календарных дней неиспользованного отпуска, среднюю заработную плату за период с 9 сентября 2011 года по 7 ноября 2011 года согласно ст. 180 Трудового кодекса РФ, а также выходное пособие в размере среднемесячного заработка согласно ст. 178 Трудового кодекса РФ.

При исчислении средней заработной платы для определения размера сумм, предусмотренных ст.ст. 178, 180 Трудового кодекса РФ, а также при расчете отпускных за период с 4 июля 2011 года по 13 августа 2011 года, работодателем приняты во внимание фактически начисленные Шепелевой А.А. выплаты за 12 месяцев, предшествующих соответствующему периоду (отпуску и, впоследствии, увольнению).

Проанализировав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия работодателя, связанные с начислением и выплатой Шепелевой А.А. оплаты за отпуск за период с 4 июля 2011 года по 23 августа 2011 года, компенсации за пять дней неиспользованного отпуска, дополнительной компенсации в размере среднего заработка в соответствии со ст. 180 Трудового кодекса РФ, выходного пособия в размере среднего месячного заработка, а также среднего заработка на период трудоустройства за два месяца в соответствии со ст. 178 Трудового кодекса РФ, обоснованно произведены Колледжем исходя из фактически начисленной Шепелевой А.А. заработной платы за период с 1 июля 2010 года по 30 июня

2011 г. и с 1 сентября 2010 г. по 31 августа 2011 г. по должности заведующей практикой, поскольку в ином размере заработная плата истцу не начислялась.

Мировое соглашение о восстановлении в должности ** по УПР было заключено ответчиком с Шепелевой А.А. при условии ее отказа от взыскания средней заработной платы по должности ** по УПР за период ее работы с 1 марта 2010 г. При этом, при вынесении определения от 4 июля 2011 года об утверждении мирового соглашения, суд не входил в оценку законности действий работодателя при издании приказов в отношении истца при переводе ее на должность заведующей практикой. Приказами от 4 июля 2011 года N 116-к и N 23-к ответчик исполнил условия мирового соглашения, восстановив Шепелеву А.А. в должности ** по УПР, соответственно должны быть исполнены и условия мирового соглашения со стороны истца, т.е. отказ от требования о взыскании средней заработной платы за период с 01.03.2010 г. по должности ** по УПР.

Расчет всех сумм, заявленных в настоящем иске, обоснованно произведен ответчиком исходя из расчетного периода с 01.07.2010 г. по 30.06.2011 г. или с 01.09.2010 г. по 31.08.2011 г. из фактически начисленной истцу заработной платы по должности заведующей практикой, так как в связи с разрешением спора посредством заключения мирового соглашения у ответчика не возникло обязанности по начислению и выплате Шепелевой А.А. разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Пункт п.6 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" не применим к спорным правоотношениям, так как истец имела в расчетном периоде фактически начисленную заработную плату и фактически отработанные дни, поэтому основания для исчисления среднего заработка исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному, отсутствуют.

Процедура восстановления Шепелевой А.А. в должности заместителя директора по УПР работодателем не нарушена, так как все условия мирового соглашения работодателем выполнены, иных обязательств работодатель на себя не брал.

Истец вправе была отказаться от заключения с ответчиком мирового соглашения и потребовать рассмотрения дела по существу, в том числе и требования о взыскании средней заработной платы по должности заместителя директора по УПР за период работы в должности заведующей практикой. В случае удовлетворения данных исковых требований она вправе была претендовать на увеличение размера заработной платы в расчетном периоде, и на перерасчет тех компенсационных выплат, которые заявлены к взысканию в настоящем гражданском деле. В связи с отказом Шепелевой А.А. от взыскания дополнительной заработной платы размер начисленной заработной платы в расчетных периодах не изменился, поэтому суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования Шепелевой А.А. о взыскании с Колледжа спорных сумм не подлежат удовлетворению.

Учитывая требования закона и установленные обстоятельства, суд правильно разрешил спор, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются необоснованными, направлены на иное толкование норм действующего законодательства и не могут служить основанием для отмены решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Ленинского районного суда г. Перми от 25.04.2012 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Шепелевой А.А. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: