Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 07 августа 2012 г.

Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 07 августа 2012 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Чикашовой М.Н.,

судей Баутдинова М.Т., Кунгаа Т.В.,

с участием прокурора Ойдуп У.М.,

при секретаре Идам-Сюрюн А.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Баутдинова М.Т. гражданское дело по иску Монгуша А.А. к Государственному унитарному предприятию "Оптовый алкогольный центр Республики Тыва" о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда по апелляционной жалобе Государственного унитарного предприятия "Оптовый алкогольный центр Республики Тыва", апелляционному представлению прокурора, участвовавшего в рассмотрении дела, на решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 16 марта 2012 года,

УСТАНОВИЛА:

Монгуш А.А. обратился в суд с иском к Государственному унитарному предприятию "Оптовый алкогольный центр Республики Тыва" (далее по тексту - ГУП ОАЦ РТ) о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указывая на то, что работал в ГУП ОАЦ РТ в должности заместителя директора. Приказом и.о. директора П от 23 ноября 2011 года был уволен с работы на основании статьи 71 Трудового кодекса РФ в связи с непрохождением испытания при приёме на работу. Считает своё увольнение незаконным и необоснованным, так как приказом от 21 ноября 2011 года он был переведён на должность заместителя директора ГУП ОАЦ РТ без испытательного срока, следовательно, увольнение как не выдержавшего результатов испытания является незаконным. Просил суд восстановить истца в прежней должности, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, начиная с 21 ноября 2011 года по день восстановления на работе, взыскать задолженность по заработной плате с 01 октября по 21 ноября в размере ** рублей и компенсацию морального вреда в размере ** рублей.

Решением Кызылского городского суда Республики Тыва от 16 марта 2012 года иск Монгуша А.А. удовлетворён частично. Суд восстановил Монгуша А.А. на работе в должности заместителя директора Государственного унитарного предприятия "Оптовый алкогольный центр Республики Тыва". С ГУП ОАЦ РТ в пользу Монгуша А.А. взыскана задолженность по заработной плате в размере ** рублей, заработная плата за время вынужденного прогула в размере ** рублей ** копеек, компенсация морального вреда в размере ** рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ГУП ОАЦ РТ в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере ** рублей ** копеек.

Не согласившись с решением суда, ГУП ОАЦ РТ подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новое решение, указывая на то, что при вынесении решения суд не учёл, что Монгуш А.А., работая в должности главного специалиста и заместителя директора, получил заработную плату больше,

чем это предусмотрено штатным расписанием, не вернув переплату. Премия истцу не начислялась. Суд не выяснил, на каком основании истец получил указанные денежные средства. В решении не дана оценки доводам ответчика, согласно которым истец с предыдущей должности исполняющего обязанности директора ГУП ОАЦ РТ был уволен по собственному желанию и принят на должность заместителя директора по новому трудовому договору.

Прокурор, участвовавший в рассмотрении дела, Ажи С.А., не согласившись с решением суда, в апелляционном представлении просит отменить его и принять новое решение. Считает, что вывод суда о том, что работник приступил к исполнению трудовых обязанностей по приказу об исполнении обязанностей заместителя директора без заключения трудового договора без условия об испытании, является необоснованным. Судом сделан противоречивый вывод о том, что Монгуш А.А. был принят на должность заместителя директора сроком на один год с испытательным сроком 6 месяцев и с ним не был заключён трудовой договор, при этом он же был переведён на эту должность приказом N от 23 августа 2011 года. Судом не было установлено, каким образом истец был уволен с должности исполняющего обязанности директора, тогда как было установлено, что приказ о его переводе на должность заместителя директора является ошибочным.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика Шитиков В.А. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Прокурор Ойдуп У.М. поддержала доводы апелляционного представления, просила отменить решение суда и принять новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Истец Монгуш А.А. не согласился с доводами жалобы, представления и просил оставить решение без изменения.

Выслушав пояснения сторон, заключение прокурора, полагавшего возможным отменить решение суда, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В силу ч.2 ст. 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключённым, если работник приступил к работе с ведома работодателя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трёх рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Согласно ст. 68 Трудового кодекса РФ, приём на работу оформляется приказом изданным на основании заключённого трудового договора. Содержание приказа должно соответствовать условиям заключённого договора.

В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Приказом директора ГУП ОАЦ РТ П N от 23 августа 2011 года исполняющий обязанности директора ГУП ОАЦ РТ Монгуш А.А. был переведён на должность заместителя директора ГУП ОАЦ РТ.

24 августа 2011 года между директором ГУП ОАЦ РТ П и Монгушом А.А. был заключён трудовой договор, согласно которому истец принят на должность заместителя директора сроком на один год с испытательным сроком 6 месяцев.

Приказом от 21 ноября 2011 года Монгуш А.А. уволен на основании ст. 71 Трудового кодекса РФ в связи с непрохождением испытания при приёме на работу.

Принимая решение, суд первой инстанции не принял во внимание и не дал оценку обстоятельствам, предшествующим принятию истца на должность заместителя директора.

Так, на основании заявления от 10 июня 2011 года (л.д. 85) распоряжением министра земельных и имущественных отношений Республики Тыва Nр от 29 июня 2011 года (л.д. 87) Монгуш А.А. был назначен исполняющим обязанности директора ГУП ОАЦ РТ.

29 июня 2011 года между Министерством земельных и имущественных отношений Республики Тыва и Монгушом А.А. был заключён трудовой договор, согласно которому последний был принят на должность исполняющего обязанности директора ГУП ОАЦ РТ сроком по 28 июня 2012 года.

Распоряжением министра земельных и имущественных отношений Республики Тыва N от 23 августа 2011 года (л.д. 86) трудовой договор с Монгушом А.А. как с исполняющим обязанности директора ГУП ОАЦ РТ был расторгнут на основании заявления истца от 22 августа 2011 года (л.д. 84).

Согласно ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации, перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

Из пункта 5.1 Устава ГУП ОАЦ РТ следует, что директор данного предприятия назначается на должность Министерством земельных и имущественных отношений Республики Тыва по согласованию с отраслевым министерством. Основания для расторжения трудовых отношений регламентируются трудовым договором.

Исходя из этого, судебная коллегия приходит к выводу, что фактически на момент издания приказа о переводе N от 23 августа 2011 года трудовые отношения Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва с Монгушом А.А. как с исполняющим обязанности директора ГУП ОАЦ РТ были прекращены, а принятие директором П кадрового решения о переводе истца с должности исполняющего обязанности директора на должность заместителя директора не входило в его компетенцию.

В ходе судебного заседания представитель ответчика ссылался на то, что приказ о переводе Монгуша А.А. с должности исполняющего обязанности директора на должность заместителя директора не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку вынесен ошибочно, так как Монгуш А.А. сначала был уволен с должности исполняющего обязанности директора ГУП ОАЦ РТ, а затем принят на должность заместителя директора.

В силу пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" в соответствии со статьями 60 и 72.1 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую работу (постоянную или временную) без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 Кодекса.

Письменного согласия от Монгуша А.А. о переводе получено не было.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обоснованными доводы ответчика о том, что при допуске истца к работе на должность заместителя директора у ГУП ОАЦ РТ с Монгушом А.А. возникли трудовые отношения как с вновь принятым работником. Вместе с тем судебная коллегия отмечает и то, что при принятии его на работу работодатель ни в приказе N от 23 августа 2011 года, ни в отдельном соглашении не устанавливал испытательного срока, что является существенным условием предстоящего характера работы.

Ввиду того, что постоянный характер работы без установления испытательного срока при принятии истца на работу работодателем был определён, судебная коллегия находит верным вывод суда первой инстанции о том, что дальнейшее установление в трудовом договоре Монгуш А.А. испытательного срока является незаконным.

Поэтому в силу требований ст. 70 Трудового кодекса РФ истец считается принятым на работу без испытательного срока, а значит его увольнение по ст. 71 Трудового кодекса РФ не соответствует требованиям закона.

Основанием для увольнения Монгуша А.А. послужило нарушение им должностных обязанностей, выразившемся в том, что истец попытался завладеть деньгами в размере ** рублей путём продажи О специальных региональных марок "Тувинская гарантия качества", а также в незаконном присвоении марок.

Из уведомления об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания от 07 ноября 2011 года следует, что результаты испытания признаны неудовлетворительными вследствие того, что после проведения сверки взаиморасчётов с Ф выяснилось, что без ведома администрации была заказана партия знаков "Тувинская гарантия качества" в количестве ** штук, из которых в ГУП ОАЦ РТ доставлено ** штук, остальные ** находятся в г. Кызыле в неизвестном месте.

Истец в суде пояснил, что директор ГУП ОАЦ РТ П заключил с индивидуальным предпринимателем М договор на поставку специальных региональных марок "Тувинская гарантия качества" в количестве ** штук. Предприниматель за свой счёт оплатил изготовление марок и доставил их в г. Кызыл. Так как ответчик оплатил ему стоимость ** марок, они были переданы в ГУП ОАЦ РТ. В последующем П отказался оплачивать вторую часть заказа, поэтому М не стал передавать ему марки. Договор не содержал сроков исполнения.

06 сентября 2011 года между ГУП ОАЦ РТ в лице директора П и индивидуальным предпринимателем М был заключён договор, согласно которому М обязался оказать услуги по приобретению и передаче в собственность ГУП ОАЦ РТ ** штук специальных региональных марок "Тувинская гарантия качества" на сумму ** рублей.

Согласно товарной накладной N от 17 октября 2011 года, на имя грузополучателя М отгружено ** штук маркировочных знаков на сумму ** рублей.

Из счёт-фактуры N от 17 октября 2011 года следует, что продавец ООО "Форсаж" продал индивидуальному предпринимателю М ** штук маркировочных знаков на сумму ** рублей.

Из платёжных поручений следует, что за маркировочные знаки по счёту ** М оплатил ** рублей.

В суде апелляционной инстанции свидетель М пояснил, что заключил осенью 2011 года с директором ГУП ОАЦ РТ П.

договор на поставку ** специальных региональных марок "Тувинская гарантия качества" на сумму ** рублей. Изготовление марок он оплатил за свой счёт. Половину марок передал в ГУП ОАЦ РТ и получил за них оплату. После этого от заместителя директора Монгуша А.А. он узнал, что новый директор не намерен с ним рассчитываться за оставшиеся марки, поэтому оставил их у себя до полного расчёта.

Таким образом, совокупность указанных доказательств свидетельствует, что директор ГУП ОАЦ РТ П знал о заключённом договоре на поставку ** штук специальных региональных марок, поскольку подписал его сам, поэтому следует признать, что в действиях истца отсутствуют признаки вины за неоконченную сделку.

Согласно платёжному поручению N от 08 ноября 2011 года, на счёт индивидуального предпринимателя Монгуша А.А. в Тувинском филиале ОАО АКБ "Росбанк" в счёт оплаты по договору от 28 октября 2011 года за печатную продукцию - специальную региональную марку "Тувинская гарантия качества" перечислено ** рублей.

Из сведений о личном счёте Монгуша А.А. в Тувинском филиале ОАО АКБ "Росбанк" следует, что с 07 по 14 ноября 2011 года ** рублей ему на личный счёт не поступали.

Частью 1 ст. 56 ГПК РФ установлено, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Бремя доказывания по трудовым спорам законодатель возложил на работодателя.

Ответчик не доказал, что факт попытки перечислить на счёт Монгуша А.А. ** рублей связан с обстоятельствами исполнения договора от 06 сентября 2011 года на поставку ** специальных региональных марок "Тувинская гарантия качества".

Доводы апелляционных жалобы и представления об отсутствии в решении суда первой инстанции оценки обстоятельств увольнения истца с прежней должности исполняющего обязанности директора ГУП ОАЦ РТ, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 330 ГПК РФ, как формальное основание, они не могут повлечь отмену правильного по существу решения суда первой инстанции.

Статьёй 137 Трудового кодекса РФ предусмотрены ограничения для удержания из заработной платы работника. При этом заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев счётной ошибки; если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 настоящего Кодекса) или простое (часть третья статьи 157 настоящего Кодекса); если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Согласно пункту 2.2. положения о премировании и материальном стимулировании, утверждённому 07 мая 2010 года в ГУП ОАЦ РТ, текущее премирование осуществляется по итогам работы за месяц в случае безупречного выполнения работником трудовых обязанностей. Согласно пункту 4.1 данного положения, премирование работников производится на основании приказа генерального директора. Установление текущих премий производится ежегодно. В случае, если приказ об установлении размеров премий на текущий год не принят, размер премий исчисляется в соответствии с приказом за предыдущий год.

В ГУП ОАЦ РТ отсутствуют приказы об установлении размера текущей премии за 2010 и 2011 годы.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (ред. от 11.11.2009) "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", для расчёта среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Исходя из сведений в расходных кассовых ордерах, судебная коллегия констатирует, что в августе 2011 года истцу выдано ** рублей, а в сентябре 2011 года - ** рублей в виде "заработной платы".

С Монгуша А.А. работодателем была удержана начисленная в октябре, ноябре 2011 года заработная плата в силу того, что работодатель в августе 2011 года осуществил переплату в размере ** рубля ** копеек, а в сентябре - в размере ** рублей ** копеек. Сведений о том, что переплата является премией работника в деле не имеется.

Между тем судебная коллегия считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно включил в расчёт взыскиваемой с ответчика зарплаты суммы, переплаченные истцу, поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что выплаченные суммы явились следствием счётной ошибки. Не представлено доказательств и того, что признана вина работника в невыполнении норм труда или простое; а также что заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Поскольку ответчиком не доказано, что выплаченные в виде зарплаты деньги, выдавались истцу незаконно или же в подотчёт и подлежали возврату, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о необходимости взыскания с ответчика в полном объёме удержанной зарплаты.

Неверное указание судом первой инстанции в решении о том, что переплата образовалась в результате выплаты премии, в соответствии с ч. 6 ст. 330 ГПК РФ не влечёт отмены правильного по существу решения суда первой инстанции по одним только формальным основаниям.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы, представления не опровергают выводов суда.

Правовых оснований, которые могли бы в силу закона повлечь отмену обжалуемого решения, апелляционная жалоба и представление не содержат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 16 мата 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 13 августа 2012 года.

Председательствующий

Судьи