Апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 17 августа 2012 г. по делу N 33-5354

Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего Г.И.Федоровой

судей Е.П.Иском, О.В. Герасимовой

при секретаре Е.В.Козиной

рассмотрела в судебном заседании 17 августа 2012г. гражданское дело по иску Волоткевич В. В. к ОМВД России по Комсомольскому району о признании увольнения незаконным, восстановлении на службе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула по апелляционной жалобе ОМВД России по Комсомольскому району на решение Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 07 июня 2012 года.

Заслушав доклад судьи Иском Е.П., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Волоткевич В.В. обратилась в суд с иском к ОМВД России по Комсомольскому району о признании увольнения незаконным, восстановлении на службе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. В обоснование указала, что приказом от ДД.ММ.ГГГГ N была уволена с должности "данные изъяты", по п. 12 ч. 2 ст. 82 ФЗ РФ "О службе в органах внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" - в связи с истечением срока нахождения сотрудника в распоряжении федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения. С приказом не согласна, полагает увольнение незаконным, так как ей при увольнении не была предложена вакантная должность старшего оперуполномоченного, кроме того, нарушено право на получение квалифицированной юридической помощи, в частности, не было предоставлено возможности знакомиться с предлагаемыми вакансиями, листом беседы при увольнении, с представлением к увольнению и иными документами в присутствии адвоката. В день увольнения не была ознакомлена с приказом об увольнении, кроме того, трудовая книжка была выдана новая, без внесения записей, ранее имевшихся в трудовой книжке, а также без указания слова "дубликат".

Решением Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 07 июня 2012 года исковые требования Волоткевич В.В. удовлетворены. Судом постановлено признать приказ об увольнении Волоткевич В.В. от ДД.ММ.ГГГГ N незаконным. Восстановить Волоткевич В.В. на службе в ОМВД России по Комсомольскому району в должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ. Взыскать с ОМВД по Комсомольскому району в пользу Волоткевич В.В. средний заработок (денежное довольствие) за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты". Решение суда в части восстановления Волоткевич В.В. на работе обращено к немедленному исполнению.

В апелляционной жалобе представитель ОМВД России по Комсомольскому району Миронова Л.В. просит решение суда отменить как постановленное с нарушением норм материального права. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно определены обстоятельства имеющие значение для дела. Считает, что для увольнения истца имелись основания, и порядок увольнения был соблюден. Истцу неоднократно предлагалось продолжить службу на других имеющихся у работодателя должностях. Волоткевич В.В. не сообщила ответчику о наличии беременности, а также уклонилась от прохождения медицинского освидетельствования в ВВК МСЧ УВД по Хабаровскому краю, в чем усматривается злоупотребление истца своим правом. Кроме того, решением суда истец восстановлена на службе с ДД.ММ.ГГГГ в должности "данные изъяты", тогда как истец уволена ДД.ММ.ГГГГ и данный день является последним днем работы. Восстановив истца в вышеуказанной должности, суд не учел вступившее в законную силу решение Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре об отказе в признании незаконным решения аттестационной комиссии в части рекомендации для прохождения Волоткевич В.В. службы в полиции на должность с меньшим объемом или на нижестоящей должности. Кроме того, суд не учел, что приказом ОМВД России по Комсомольскому району от ДД.ММ.ГГГГ N Волоткевич В.В. была освобождена от должности "данные изъяты" и с ДД.ММ.ГГГГ была зачислена в распоряжение ОМВД России по Комсомольскому району. Указание в резолютивной части решения о том, что в части восстановления на работе решение подлежит немедленному исполнению, основано на нормах ТК РФ и ГПК РФ и не соответствует требованиям специального законодательства - ч.3 ст.74 Закона РФ "О полиции" согласно которой основанием для восстановления сотрудника органа внутренних дел на службе является вступившее в законную силу решение суда. Судом неверно исчислен подлежащий взысканию средний заработок за время вынужденного прогула. Согласно п.148 Положения о денежном довольствии сотрудников ОВД РФ утв.Приказом МВД РФ от 14.12.2009г. N960 денежное довольствие выплачивается в полном размере в порядке установленном МВД РФ. Таким образом, в случае восстановления на службе в сумме денежного довольствия, подлежащего выплате сотруднику, суммы премий не включаются, поскольку не являются обязательными выплатами.

Письменных возражений относительно доводов апелляционной жалобы материалы дела не содержат.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает постановленное по делу решение подлежащим изменению в части, по доводам апелляционной жалобы.

Приказом ОМВД России по Комсомольскому району N от ДД.ММ.ГГГГ Волоткевич В.В. находящаяся в распоряжении отдела внутренних дел по должности "данные изъяты", уволена со службы поп. 12 ч. 2 ст. 82 ФЗ "О службе в органах внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" - связи с истечением срока нахождения сотрудника в распоряжении федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что основания для увольнения истца Волоткевич В.В. имелись, при этом порядок увольнения был соблюден. Однако на момент увольнения истец находилась в состоянии беременности, что подтверждается справкой ООО "СК Визави", протоколом скринингового ультразвукового исследования "данные изъяты", в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу о восстановлении истца на службе.

Всоответствии с требованиямист. 261 ТК РФ, расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации.

В указанной части решение суда является законным и обоснованным и не подлежит отмене либо изменению по доводам апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы о злоупотреблении истца своим правом, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку доказательств того, что на момент увольнения истцу было известно о наступившей беременности, и Волоткевич В.В. не сообщила об этом работодателю, ответчик суду не представил. Прохождение же ВВК при увольнении является правом сотрудника, и он может отказаться от его прохождения.

Как следует из приказа начальника отдела МВД России по Комсомольскому району от ДД.ММ.ГГГГ N Волоткевич В.В. была освобождена от должности "данные изъяты", и с ДД.ММ.ГГГГ зачислена в распоряжение ОМВД России по Комсомольскому району.

Таким образом, к моменту увольнения, что подтверждается и приказом об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ N, Волоткевич В.В. находилась в распоряжении отдела МВД России по Комсомольскому району по должности "данные изъяты".

В соответствии со ст.74 ч.2 ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" сотрудник органов внутренних дел, находившийся в распоряжении федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения и признанный в установленном порядке незаконно уволенным со службы в органах внутренних дел, подлежит восстановлению на службе и зачислению в распоряжение федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения до решения вопроса об условиях дальнейшего прохождения службы или о ее прекращении по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Таким образом, Волоткевич В.В. после признания её увольнения незаконным, должна быть восстановлена на службе в органах внутренних дел и зачислена в распоряжение федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения до решения вопроса об условиях дальнейшего прохождения службы или о ее прекращении.

Суд первой инстанции, восстанавливая Волоткевич В.В. в должности "данные изъяты" допустил нарушение приведенной выше нормы материального права, восстановил истца на службе в должности, с которой она не была уволен, в связи с чем решение суда подлежит изменению в части указания должности, на которую восстановлен сотрудник.

Исходя из изложенного, учитывая, что судом первой инстанции допущены нарушения норм материального права решение суда в этой части подлежит изменению.

Кроме того, подлежит изменению решение суда в части даты, с которой Волоткевич В.В. должна быть восстановлена на службе. Судом в резолютивной части решения указанно на восстановление Волоткевич В.В. на службе с ДД.ММ.ГГГГ

В силу ч.3 ст.84-1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы.

Как видно из приказа об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ N, Волоткевич В.В. уволена ДД.ММ.ГГГГ Таким образом, суд в нарушение вышеприведенной нормы права восстановил истца на работе ДД.ММ.ГГГГ, то есть в последний день работы истца. Учитывая вышеизложенное Волоткевич В.В. должна быть восстановлена на работе с ДД.ММ.ГГГГ

Также подлежит изменению решение суда в части суммы среднего заработка подлежащей взысканию за время вынужденного прогула в пользу Волоткевич В.В.

В силу ст.74 ФЗ "О службе в ОВД РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" сотруднику, восстановленному на службе в ОВД, выплачивается не полученное им за время вынужденного прогула денежное довольствие.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N2 от 17.03.2004г. (в редакции от 28.09.2010г.) разъяснено, что при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на работе, выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Данное разъяснение не было учтено судом первой инстанции при принятии решения. Из среднего заработка, подлежащему взысканию в пользу истца не было исключено выплаченное истцу выходное пособие в размере "данные изъяты".

В соответствии со ст.10 Федерального закона от 19.07.2011г. N247-ФЗ " социальных гарантиях сотрудникам органов внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" гражданам уволенным со службы в ОВД без права на пенсию, проходившим службу в органах внутренних дел и имеющим общую продолжительность службы в ОВД менее 20 лет, ежемесячно, в течение одного года после увольнения выплачивается оклад по специальному званию в порядке, определяемом Правительством РФ в случае увольнения в связи с истечением срока нахождении сотрудника в распоряжении Федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения.

Как видно из приказа об увольнении Волоткевич В.В., справки о произведенных начислениях и выплатах, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ей был выплачен оклад по званию в размере "данные изъяты". Указанная сумма также должна быть зачтена при взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку данная выплата по своей природе также является выходным пособием, выплачиваемым истцу в связи с увольнением.

Не подлежат зачету при взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суммы, выплаченные истцу в качестве денежной компенсации за вещевое имущество, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при определении размера среднего заработка не включаются суммы премий, судебная коллегия не принимает, поскольку они не основаны на законе.

Таким образом, с ответчика в пользу Волоткевич В.В. подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ - за 133 дня согласно следующего расчета:

С учетом изложенного в приведенных норм права судебная коллегия считает необходимым решение в указанной части изменить и принять в измененной части новое решение.

Иные доводы апелляционной жалобы являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и обосновано по мотивам, приведенным в решении признаны несостоятельными.

Руководствуясь ст.ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу представителя ОМВД России по Комсомольскому району Хабаровского края удовлетворить частично.

Решение Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 7 июня 2012 года по иску Волоткевич В. В. к отделу Министерства внутренних дел России по Комсомольскому району о признании незаконным увольнения, восстановлении на службе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда изменить в части.

Принять по делу новое решение в измененной части.

Восстановить Волоткевич В. В. на службе в органах внутренних дел и зачислить в распоряжение отдела Министерства внутренних дел России по Комсомольскому району по должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ

Взыскать с отдела Министерства внутренних дел России по Комсомольскому району в пользу Волоткевич В. В. средний заработок за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты".

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Хабаровского краевого суда в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий Г.И.Федорова

Судьи О.В.Герасимова

Е.П.Иском