Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан от 17 августа 2012 г. по делу N 33-1985/2012

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Августиной И.Д.

судей Устаевой Н.Х. и Абдуллаева М.К.

при секретаре Магомедовой З.Н.

с участием прокурора Магомедова И.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе Министра внутренних дел по Республике Дагестан на решение Советского районного суда г. Махачкалы от 03 мая 2012 года, которым постановлено:

"Исковые требования Магомедова К.Ю. к МВД России и МВД по РД удовлетворить частично.

Признать приказы МВД России от "дата" N N об увольнении Магомедова К.Ю. и МВД по РД от "дата" N N об определении даты увольнения Магомедова К.Ю. незаконными.

Признать приказ МВД по Р "адрес" от "дата" о назначении Магомедова К.Ю. на должность начальника смены дежурной части УВД по г.Махачкале с освобождением от должности начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД по РД незаконным.

Признать незаконным внеочередной аттестации в отношении Магомедова К.Ю. от "дата" о нерекомендации последнего для прохождения службы в полиции в должности начальника смены дежурной части УМВД РФ по РД.

Восстановить Магомедова К. Ю. на должность начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД РФ по РД".

Заслушав доклад судьи Устаевой Н.Х., объяснения представителя МВД по РД Таимова О., просившего решение суда отменить и в удовлетворении иска отказать, возражения Магомедова К.Ю. и его представителя Расулова Р.А., просивших решение суда оставить без изменения, заключение прокурора, полагавшего решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Магомедов К.Ю. обратился в суд к Министерству внутренних дел по Республике Дагестан с исками, после дополнений и уточнений требования которых сводятся к следующему:

- признать незаконным приказ Министра внутренних дел по РД от "дата" N N о назначении Магомедова К.Ю. начальником смены в Дежурную часть УВД по г.Махачкале с освобождением от должности начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД по РД;

- признать незаконным приказ МВД России от "дата" N N об увольнении его из ОВД РФ, так как приказ был издан в период его временной нетрудоспособности, о чем он

Магомедов К. Ю. своевременно ставил в известность;

- признать незаконным приказ МВД по Республике Дагестан от "дата" N N в части определения даты увольнения "дата", так как он был издан в период временной нетрудоспособности;

- признать внеочередную аттестацию от "дата" не действительной, а действия (бездействие) МВД по РД неправомерными, в результате которых, при прохождении им внеочередной аттестации "дата", было принято решение не соответствующее Указу

Президента Российской Федерации N от "дата", приказу МВД России N от "дата".

Исковые требования Магомедова К. Ю. мотивированы тем, что рапорт N от "дата" о согласии с назначением на должность начальника смены дежурной части УВД по г.Махачкале он написал вынужденно по указанию и требованию Министра внутренних дел по Республике Дагестан Магомедова A.M. искать себе место в течение трех дней, а через три дня ему исполнялось 50 лет, иначе им будет инициирована процедура увольнения Магомедова К.Ю.

В рапорте N от "дата" личную просьбу о перемещении не излагал, а лишь вынужденно согласился с предложенной должностью.

Дату составления рапорта он в рапорте не указал, так как рассчитывал перед перемещением на ознакомление с представлением, на справедливое служебное разбирательство в ходе проведения аттестации, предоставление отпуска по его рапорту от "дата" -года N ".", на переподготовку, оценку состояния здоровья и сохранение должностного оклада, в связи с намечающимися организационно-штатными мероприятиями.

В рапорте N от "дата" имеется резолюция министра Магомедова A.M. к заместителю Газимагомедову М. Г. от "дата" рассмотреть рапорт.

Рапорт Магомедова К.Ю. зарегистрирован "дата", а приказ МВД по Р "адрес"/с о перемещении издан "дата", т.е. до регистрации рапорта.

В приказе МВД по Р "адрес"/ "адрес" от "дата" не указаны основания для перемещения. Рапорт не содержит такого обязательного для этого вида документа реквизита, как дата его написания, что противоречит приказу МВД России от 04 декабря 2006 г. N 987. Резолюция Министра на рапорте от "дата" N не содержит прямого указания о перемещении, а лишь содержит просьбу рассмотреть этот рапорт. Резолюция на рапорте от "дата" N наложена ранним числом "дата", так как приказ о перемещении от "дата" N N был уже издан. Поэтому с приказом его о перемещении под роспись не ознакомили.

Перед перемещением аттестацию не составили, аттестационную комиссию не провели (п.8.1 и п.9,3 Инструкции, прил. 2 приказа МВД по РД N67-2008г.); На переподготовку, так как он опыта работы в дежурных частях не имел, не направили (п. 5.6 Инструкции); Состояние здоровья не оценили (п. 5.6 Инструкции); В контракт перед перемещением изменения не внесли (п. 5.6 Инструкции);

Приказ МВД по Республике Дагестан от "дата" N N был издан в выходной день, а именно в субботу 02 апреля 2011г.

По мнению Магомедова К.Ю., нарушены порядок перемещения и условия контракта, установленные ст.11, 16 и 17 Положения о службе в ОВД - 1992 г. и Инструкцией о порядке его применения, утвержденной приказом МВД России N 1038 - 1999 года.

Он считает, что его подвергли дискриминации по возрасту, понудив искать себе другую должность, под угрозой увольнения по достижении предельного возраста, что подтверждается стенограммами аудиозаписей от "дата" и от "дата".

По внеочередной аттестации от "дата" Магомедов К.Ю. пояснил, что "дата" свои рапорта о согласии с назначением на должность начальника смены ДЧ УМВД РФ по г.Махачкале и проведением аттестации без его личного присутствия, он передал исполняющему обязанности начальника дежурной части УМВД РФ по г.Махачкале Валиеву Д.Э., что подтверждено аудиозаписью заседания аттестационной комиссии УМВД РФ по г. Махачкале от "дата" и стенограммой.

"дата", в конце рабочего дня, аттестационной комиссией УМВД РФ по г.Махачкале, в присутствии его рассматривался вопрос о его внеочередной аттестации. Но из-за отсутствия аттестации, по вине его непосредственного начальника Валиева Д.Э., не составившего эту аттестацию, его не провели, отложив на следующий день.

В последующем, внеочередную аттестацию в отношении его провели "дата" без его присутствия, так как он отдыхал после суточного дежурства и "дата", то есть на следующий день после заседания, аттестационной комиссии, прошедшей "дата", его ознакомили с текстом аттестации, датированной "дата".

То, что комиссия по проведению его внеочередной аттестации была проведена "дата", он подтверждает так же и письмом Управления по работе с личным составом МВД по РД за подписью врио Министра Салютина В. В. от "дата" N.

Из текста аттестации, с которым ознакомили его "дата", следует, что она была составлена "дата", однако "дата" в ходе заседания аттестационной комиссии ее председателем Даудовым Э.Ш. и его заместителем Салатгереевым С. М. было сказано, что аттестации нет. Это подтверждается аудиозаписью заседания аттестационной комиссии от "дата" и стенограммой.

Дата ознакомления его с аттестацией исправлена с "дата" на "дата".

Решение по аттестации в установленный срок ему не объявили, в связи с чем подпись его в той части аттестации, где она должна быть, отсутствует.

Ущемлено его право прохождения внеочередной аттестации, основанное на ст. 54 ФЗ "О полиции" в порядке, установленном Указом Президента Российской Федерации N от "дата", Инструкцией о порядке применения Положения о службе в ОВД, утвержденной приказом МВД России Nг., приказом МВД России N от "дата" и приказом МВД по Республике Дагестан N от "дата" по следующим основаниям:

- план и схема аттестации, до него доведены не были (п.9.10 Инструкции);

- рапорт о согласии с предложенной должностью им был подан "дата", однако до "дата" рапорт находился в отделе по работе с личным составом УМВД РФ по

г.Махачкале и не был рассмотрен, соответственно аттестация не проводилась.

- Это подтверждается аудиозаписью заседания аттестационной комиссии от "дата";

- в отличие от остальных сотрудников дежурной части, прошедших внеочередную аттестацию "дата", в том числе достигших предельного возраста и имеющих

дисциплинарные взыскания, его аттестацию необоснованно задержали до "дата";

- по состоянию на "дата" его аттестация не была составлена, что подтверждается стенограммой заседания аттестационной комиссии УМВД РФ по г. Махачкале от "дата" год после "дата" в его аттестации была проставлена дата составления "дата", что следует из стенограммы заседания аттестационной комиссии от "дата" и самой аттестации.

- с текстом аттестации он заблаговременно не был ознакомлен, соответственно, был лишен возможности своевременно обратиться с рапортом о своем не согласии с ней (п. 9.10,

п. 9.15 и п. 9.17 Инструкции);

- решение по аттестации не соответствует Указу Президента РФ N 251 от 01 марта 2011 года, приказу МВД России N 135 от 24 марта 2007 года и приказу МВД по РД N 934 от 28 мая 2011 года;

- аттестация не подписана непосредственным начальником, то есть начальником дежурной части. Нарушены п.4 Схемы аттестации сотрудников территориальных органов, утвержденной приказом МВД России N 135 от 24 марта 2011 года и п.5.2 аналогичной Схемы

аттестации, утвержденной приказом МВД по РД N "адрес" от "дата";

- аттестация проведена тайным голосованием, а не открытым, как это предусмотрено п. 9.18 Инструкции;

- в аттестации вместо подписи Министра, проставлено факсимиле, что не соответствует реквизитам бланка аттестации (приложение 3 Инструкции, утвержденной приказом МВД РФ N1038-1999г., п. 48, п.49, приказ МВД РФ N 967-2006г., ГОСТ Р 6.30-2003). В

результате Министр, имеющий право утверждения, был лишен возможности рассмотреть ее и принять решение о пересоставлении аттестации (п.9.20 Инструкции). Форма бланка аттестации, утверждена приказом МВД России N 103 8-1999г.;

Таким образом, использование факсимиле министра в аттестации считает истец неправомерно, так как в МВД по РД отдельная инструкция, как того требуют приказы МВД России Nг. и Nг. отсутствует. Отсутствие соответствующей инструкции подтверждается представленной суду справкой ОДР МВД по РД за подписью заместителя начальника этого отдела Шиян К.В.

Ответчиком не представлена аттестация в отношении Магомедова К.Ю. с выполненной собственноручно подписью непосредственного работодателя, - Министра ВД дел по РД. Поэтому она, по мнению истца, не может являться доказательством того, что непосредственный работодатель лично утвердил незаконное решение о том, что Магомедов К.Ю. не рекомендуется для прохождения службы в полиции в должности начальника смены дежурной части в связи с достижением предельного возраста.

Требования о признании незаконными приказов МВД России от "дата" N л/с об увольнении и МВД по РД от "дата" N л/с об определении даты увольнения Магомедов К.Ю. мотивировал тем, что "дата" ему исполнилось 50 лет.

В апреле 2011 года, подписав приказ МВД по РД от "дата" N, Министр внутренних дел по РД, собственноручно изменил его трудовую функцию.

В период предшествовавший приказу МВД России от "дата" N N об увольнении, Министром собственноручно подписано 2 приказа о его денежном вознаграждении. В последующем Министром был подписан приказ от "дата" N N о выплате Магомедову К. Ю. еще 3 денежных вознаграждений.

Наличие указанных приказов о выплате денежных вознаграждений свидетельствует о его безупречном и добросовестном исполнении служебных обязанностей.

В соответствии с п.п.17.10 Инструкции о порядке применения о службе в ОВД, утвержденной приказом МВД России от 14 декабря 1999 года N1038, решение об оставлении сотрудников на службе сверх установленного для них предельного возраста принимаются начальниками, имеющими право назначения этих сотрудников на должность, путем утверждения персональных списков.

Списки составлялись раздельно для сотрудников, которым срок службы продлевался впервые и повторно, на основании их рапортов и ходатайств непосредственных начальников.

В соответствии с Приложением 14 указанной Инструкции, в списки включаются сотрудники, которые достигли установленного для них предельного возраста по состоянию на 1 марта текущего года и которых целесообразно оставить на службе в органах внутренних дел на срок до пяти лет. Указанные лица до истечения срока, на который они оставлены на службе, не могут быть вновь включены в этот список.

В соответствии с ч.б ст.59 Положения о службе в ОВД-1999 года, решение о продлении срока оставления на службе не исключало возможности увольнения сотрудника органов внутренних дел по основаниям, предусмотренным Положением. Согласно п.7.10 Инструкции, утвержденной приказом МВД РФ N1038-1999г., это решение утверждается в виде списков к 1 марта.

Однако, решение о первичном продлении срока службы ему до "дата" не принималось, так как 50 лет ему исполнялось только "дата". Следовательно, истец считает, что исходя из Приложения 14 Инструкции о порядке применения Положения, это решение должны были принять только к "дата", тем более, что Министр своим приказом от "дата" N изменил его трудовую функцию, что в соответствии с законом фактически означает, что он продлил индивидуальный контракт с ним и предоставил ему возможность пройти внеочередную аттестацию, с последующим рассмотрением вопроса о продлении срока службы к "дата".

Как работодатель, Министр обязан был учитывать, что увольнение его, при положительной аттестации за 2010 год, отсутствии нарушений законности, дисциплинарных проступков и медицинских противопоказаний, когда сроки утверждения списков на первичное продление еще не подошли, не соответствует интересам службы. Следовательно, такое увольнение противоречит Конституции РФ.

01 марта 2011 года Федеральный закон "О милиции" утратил силу, в связи с принятием Федерального закона "О полиции". Утратил силу так же и Федеральный закон N 177 - ФЗ о применении Положения о службе -1992 г., в редакции, действующей до 01 марта 2011 года.

В соответствии со ст.54 ФЗ "О полиции" до 01 января 2012 года в системе МВД России применялось Положение о службе в ОВД в редакции ФЗ N 4-ФЗ от 07 февраля 2011 года, который вступил в силу с 01 марта 2011 года.

Положение о службе в ОВД - 1992 г. в действующей редакции, применялось с 01 марта 2011 года в части не противоречащей ФЗ "О полиции".

В отличие от Федерального закона "О милиции", Федеральным законом "О полиции" (ст. 34) установлено, что действие трудового законодательства Российской Федерации распространяется на сотрудников полиции в части, не урегулированной законодательством Российской Федерации, регламентирующим вопросы прохождения службы в органах внутренних дел, и законом "О полиции".

Соответственно, по аналогии, действие трудового законодательства РФ, в части не урегулированной Положением о службе в ОВД - 1992 г., распространяется на сотрудников органов внутренних дел, не являющихся сотрудниками полиции.

В соответствии со ст. 12 ТК РФ, с 01 марта 2011 года трудовые нормы, которые применялись в зависимости от специальных званий милиции, установленных ФЗ "О милиции" и Положением о службе в ОВД-1992 г., в той редакции, которая утратила силу с 01 марта 2011 года, уже не действовали, так как они утратили силу.

С 01 марта 2011 года ст.60 Положения о службе в ОВД - 1992 г., в редакции ФЗ N 4-ФЗ от 07 февраля 2011 года, которой устанавливался порядок увольнения, распространялась на сотрудников органов внутренних дел, имеющих специальные звания милиции, во взаимосвязи с выполнением требований ст.54 ФЗ "О полиции".

Ст.59 Положения о службе в ОВД - 1992 г. (возрастные ограничения), в редакции ФЗ N 4-ФЗ от 07 февраля 2011 года, должна была применяться к сотрудникам органов внутренних дел имеющих специальные звания милиции, так же с учетом требований ст.54 ФЗ "О полиции".При этом, применение положений закона, в том числе и ст. 54 имело приоритетное значение, так как закон является по отношению к Положению о службе в ОВД 1992г. актом более высокой юридической силы, а Положение применялось в части не противоречащей закону.

В Положении о службе в ОВД-1992г., в редакции ФЗ N 4-ФЗ от 07 февраля 2011 года о распространении действия ст.59 (п. б) и ст.60 (п. б), на сотрудников имеющим специальные звания милиции, в том числе специальные звания полковника милиции, прямо указано не было.

Ст.58 (п.б) Положения, по вопросу увольнения по достижении предельного возраста отсылала к ст.59 Положения, в которой возрастные ограничения для сотрудников, имеющих специальные звания милиции, с 01 марта 2011 года уже отсутствовали.

В отличие от ст. 19 (п."б") ФЗ "О милиции", которая отсылала к Положению о службе -1992 г., ст.40 ФЗ "О полиции" к Положению о службе не отсылала.

Таким образом, по мнению истца, вопрос дальнейшего его прохождения службы в ОВД необходимо было определять в соответствии со ст.54 ФЗ "О полиции".

В соответствии с этой статьей закона, сотрудники органов внутренних дел подлежали внеочередной аттестации в порядке, установленном Президентом РФ.

Решения аттестационных комиссий по проведению внеочередной аттестации, исходя из установленного порядка, были однозначно определены Президентом Российской Федерации. Право вынесения и утверждения иных решений, никому законом и иными нормативно-правовыми актами, предоставлено не было.

Внеочередную аттестацию он прошел. В соответствии со ст.54 ФЗ "О полиции", сотрудники прошедшие внеочередную аттестацию, считаются сотрудниками полиции, либо сотрудниками иных органов (подразделений) внутренних дел.

Однако, аттестация в отношении истца по мнению последнего была составлена и проведена с нарушением вышеприведенных нормативно-правовых актов.

Он желал продолжить службу, обращался об этом, рапорта об отказе не писал; "дата", до прохождения им внеочередной аттестации, его, как полковника милиции, ознакомили с уведомлением от "дата" об увольнении по п."б" ст.58 по достижении предельного возраста, установленного ст.59 Положения о службе в ОВД - 1992 г. что не соответствовало Положению о службе в ОВД РФ.

Он с уведомлением не согласился, о чем указал в первом экземпляре уведомления.

Уведомление о предстоящем увольнении является управленческим документом. Бланк уведомления об увольнении, утвержден приказом МВД России N103 8- 1999г. (приложение 15 Инструкции), предусматривает подписи непосредственного начальника, представителя кадрового подразделения, уведомляемого. Уведомление об увольнении, как управленческий документ кадрового обеспечения, должно быть оформлено в соответствии с существующими государственными стандартами. Бланк уведомления об увольнении отражает необходимость реализации нормативных требований о праве сотрудника на заблаговременное ознакомление с уведомлением об увольнении. В бланке уведомления об увольнении, каких либо реквизитов позволяющих использование факсимиле, либо иного аналога личной подписи, не имеется.

В соответствии с требованиями этой же Инструкции (гл. III, п. 49) факсимильная подпись руководителя органа внутренних дел может проставляться, как правило, на рассылаемых приглашениях, поздравлениях и других подобных документах. Уведомление об увольнении, документом подобным приглашению или поздравлению, не является.

Специальным законом о службе в ОВД, использование факсимиле в управленческих документах, образующихся в деятельности по кадровому обеспечению, не предусмотрено.

Исходя из изложенного, истец считает, что использование факсимиле Министром в уведомлении об увольнении его неправомерно, так как в МВД по РД отдельная инструкция, как того требуют приказы МВД России N987-2006г. (лист 34-41, том-4)-и N130-2007г. отсутствует. Ответчик не представил суду уведомление об увольнении его с выполненной собственноручно подписью непосредственного работодателя, -Министра внутренних дел по РД. Поэтому истец считает, что она не может являться доказательством того, что непосредственный работодатель лично принял незаконное решение о том, что его следует предупредить об увольнении. Ссылка в справке, подписанной заместителем начальника УРЛС МВД по РД Мирзалиевым М. М., на то, что в связи с большим объемом работ по проведению внеочередной аттестации, министром дано указание сотрудникам своей канцелярии (отдела делопроизводства и режима) использовать на уведомлениях его факсимиле, не состоятельна. В соответствии со ст. 60 Положения о службе в ОВД - 1992 г. и приложением 15 к Инструкции о порядке применения Положения, утвержденной приказом МВД России N1038-1999 г., уведомление подписывается непосредственным начальником (ст.39 Положения), которым для Магомедова К. Ю. является начальник дежурной части.

Кроме того, в представлении к увольнению не отражено решение по его внеочередной аттестации. В нем нет выводов по аттестации и даты ее проведения. Заключение в представлении к увольнению подписано врио министра Салютиным В.В., который он лично не изложил в нем свое мнение, как это положено, а подписал заранее отпечатанный кадровым аппаратом текст отсылочного к Министру характера. Это не соответствует порядку заполнения этого представления, изложенному в Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД - 1992 г., утвержденной приказом МВД России N1038-1999г. В результате, составленное в таком виде представление к увольнению позволило укрыть недостатки работы аттестационной комиссии и нарушенное его право на законную аттестацию.

С представлением к увольнению он, - Магомедов К.Ю. не ознакомлен. Представленный суду акт от "дата" он считает подложным. Акт подписан сотрудником, непосредственно подчиненным заместителю начальника УРЛС МВД по РД Мирзалиеву М.М. Другие сотрудники, подписавшие этот акт, непосредственно подчинены заместителю начальника УМВД РФ по г. Махачкале Даудову Э. Ш. по РЛС и начальнику отдела УМВД РФ по г. Махачкале по РЛС Салатгереву СМ.

В период предшествовавший увольнению, он неоднократно ставил в известность МВД России и МВД по РД о нахождении на лечении и просил в связи с этим приостановить процедуру увольнения.

Однако, приказ МВД России от "дата" N л/с о его увольнении был издан в период его лечения, что подтверждено им листком освобождения от работы по временной нетрудоспособности в МВД по РД.

С приказом МВД России об увольнении он под роспись не ознакомлен, окончательный расчет с ним по день увольнения включительно не произвели, трудовую книжку, заполненную в установленном порядке, и военный билет не выдали.

С 14 по 30 декабря 2011 года он продолжал находиться на лечении. С приказом МВД России от "дата" N N об увольнении он согласен не был и по этому вопросу обратился на имя Министра ВД РФ с извещением о своей болезни.

"дата" из письма МВД России ему стало известно, что приказ МВД России от "дата" N л/с издан по представлению МВД по РД, а дату увольнения обязан

определить непосредственный работодатель, - Министр внутренних дел по РД.

В тот же день он направил в МВД России и МВД по РД свои обращения о предоставлении мер социальной поддержки как ветерану боевых действий, с просьбой предложить ему должность, в соответствии с которой представить его к присвоению специального звания.

Он считает, что приказ МВД по РД от "дата" N N был подготовлен и подписан в январе 2012 года, поскольку о нем ему сообщили только письмом МВД по РД от "дата".

В связи с вышеизложенным, истец считает, что приказы МВД России от "дата" N о его увольнении К. Ю. и приказ МВД по Республике Дагестан от "дата" N л/с о выплате ему денежных вознаграждений, в части касающейся определения даты увольнения "дата" и расчета выслуги лет, незаконны.

Ответчик, представитель МВД по РД, в своих возражениях от "дата" N и в судебном заседании исковые требования истца Магомедова К.Ю. не признал, просил в иске отказать по тем основаниям, что истец работал в ОВД в должности начальника отдела УРЛС МВД по Республике Дагестан и переведен на должность начальника смены дежурной части УВД по г.Махачкале по его же рапорту о том, что с предложенной должностью начальника смены дежурной части УВД по г.Махачкале согласен.

Об оказании давления на истца с целью написания рапорта о перемещении можно было бы говорить, если бы рапорт был написан на оперативном совещании или, по крайней мере, в течение трех дней. У истца было достаточно времени для написания рапорта и никто давление на него при написании рапорта не оказывал.

Судом постановлено указанное выше решение.

В апелляционной жалобе Министр внутренних дел по Республике Дагестан Магомедов А.М. просит решение суда отменить и в удовлетворении исковых требований отказать по следующим основаниям.

Дело судом рассмотрено однобоко, имеется много орфографических ошибок, повторов.

По приказу МВД по РД от "дата" N N о назначении истца на должность начальника смены ДЧ УМВД России по г. Махачкале, считая его незаконным, суд указывает, что перемещение было произведено без согласия истца, объясняя это игрой слов, якобы истец не писал рапорт прошу назначить на должность, а написал с предложенной должностью согласен.

Закон не предусматривает образец рапорта или определенную форму или содержание рапорта, рапорт пишется в произвольной форме, поэтому указание в рапорте на предложение должности не может быть оказанием давления.

Далее, суд в обоснование незаконности перемещения ссылается на стенограмму совещания при министре от "дата" (которая составлена самим истцом), а также на аудиозапись (подлинность которой ни чем не подтверждена).

Как следует из стенограммы, Магомедову К.Ю. было предложено за 3 дня найти себе место работы, т.е. до 15 марта 2011 г. и, как указывал на суде Магомедов К.Ю., в противном случае работодатель инициировал бы его увольнение. Вместе с исковым заявлением Магомедов К.Ю. представил в суд заключение ГУ "Центра судебных экспертиз" Министерства юстиции Республики Дагестан N от "дата" В ходе судебного процесса судом была назначена и проведена повторная экспертиза аудиозаписи, заключение которой было вынесено и в первом и во втором случаи одним и тем же специалистом. Кроме того, судом не дана оценка представленной Магомедовым К.Ю. в суд текста стенограммы, которая была подготовлена самим Магомедовым.

Как следовало из рапорта Магомедова К.Ю. о назначении на нижестоящую должность, он был написан 29 марта 2011 г., т.е. по истечении более чем 3 дней.

Из вышеуказанного следует, что по истечении трех дней (якобы данных ему для нахождения другой работы) Магомедов К.Ю. продолжал работать по занимаемой должности и только по истечении 17 дней написал рапорт о согласии на другую должность.

Спрашивается где же здесь понуждение?

Из решения суда следует, что Магомедов К.Ю. при проведении аттестации "дата" написал рапорт о согласии на назначение на должность начальника смены ДЧ УМВД России по г. Махачкале.

Однако суд, признав выводы аттестации незаконными, ссылаясь на то, что истец желал продолжить службу в ОВД, что подтверждается данным рапортом от "дата" при написанном истцом рапорте о назначении на должность начальника смены ДЧ УМВД России по г. Махачкале, восстанавливает истца на должность начальника отдела УРЛС МВД по РД.

Таким образом, решение суда не поддается никакой логической оценке.

То, что перемещение истца на нижестоящую должность было добровольным, подтверждается рапортом истца на перемещение, и тем, что он фактически приступил к работе по новому месту службы и работал там, а также написанным им при проведении внеочередной аттестации рапортом от "дата" о назначении его на должность начальника смены ДЧ УМВД России по г. Махачкале.

Суд также указывает, что при перемещении истца в его контракт не были внесены соответствующие изменения, однако до введения в действие с 01 января 2012 г. ФЗ "О службе в ОВД РФ..." действовавшее на момент перемещения истца Положение о службе в ОВД не предусматривало внесение изменений или заключение нового контракта при назначении на другую должность.

Магомедов К.Ю. приказом МВД РФ "дата" от "дата" N N уволен из ОВД по п. "б" части 1. ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел РФ, (по достижению предельного возраста).

Поводом к увольнению Магомедова К.Ю. послужило то обстоятельство, что истец достиг возраста 50 лет при предельном сроке службы 50 лет.

В соответствии со ст. 59 Положения о службе в органах внутренних дел РФ, в интересах службы при положительной аттестации и отсутствии медицинских противопоказаний сотрудники органов внутренних дел могут быть оставлены на службе сверх установленного предельного возраста на срок до 5 лет начальниками, которым предоставлено право назначения на должности этих сотрудников.

Из смысла ст. 59 следует, что наличие исключительных случаев дает руководителю, имеющему право назначения на должность только право, на оставление на службе сотрудника достигшего предельного срока службы, а не обязывает его.

Магомедов К.Ю. на день увольнения достиг 50 лет, т.е. предельного возраста службы в ОВД.

Руководителем, имеющим право назначения на должность, в данном случае министром внутренних дел по РД, срок службы истцу не был продлен.

Доводы суда о том, что ответчиком не представлены сведения о не продлении истцу срока службы, не соответствуют действительности.

Не продление срока службы в ОВД вытекает из врученного истцу уведомления о предстоящем увольнении, направления представления об увольнении истца в МВД России, а также из списка сотрудников, которым срок службы не был продлен (данные сведения имеются в материалах дела).

С доводами истца относительно приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от "дата" нельзя согласиться, действительно истцу в период издания приказа МВД России был открыт листок не трудоспособности, однако МВД России издавая приказ, согласилась с представлением МВД по РД к увольнению истца, а дату увольнения выслугу лет определило МВД по РД. А также произвела с истцом окончательные расчеты.

МВД России согласовало представление к увольнению истца, так как он является полковником милиции, и МВД по РД не могло самостоятельно его уволить.

Начальник управления организации прохождения службы ДГСиК МВД России Костенко Ю.Я., на обращение Магомедова К.Ю. указал на то, что дата увольнения определяется МВД по РД.

МВД по РД, как работодатель истца, на основании приказа МВД России от "дата"N ".", после закрытия листка нетрудоспособности Магомедова К.Ю. издало приказ от "дата" N N, которым определила дату увольнения, выслугу лет и произвела выплаты квартальных премий и 13 заработной платы.

Им действительно было известно о том, что истцу с "дата" по "дата" открыт листок не трудоспособности, а то, что ему на следующий день с 14 декабря по "дата" открыт новый листок не трудоспособности не было известно.

Более того, данный листок нетрудоспособности был открыт задним числом.

Данное обстоятельство подтверждается тем, что "дата", подавая иск о восстановлении на работу, истец не указал о нахождении на больничном, кроме того, больной, освобожденный от труда человек, не может приехать из Избербаша в Махачкалу, чтобы подать иск.

А если может приехать, то спрашивается, почему он не обратился в МСЧ МВД по РД?

Таким образом, факт укрытия истцом нахождения на больничном на лицо.

В соответствии с п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N2 "О применении судами РФ ТК РФ" сокрытие работником временной нетрудоспособности во время его увольнения не допустимо и суд может отказать в восстановлении на работе, изменив дату увольнения.

Суд, в решении указывает, о том, что истец телеграммой от "дата" в Москву поставил в известность Министерство внутренних дел Российской Федерации о наличии у него открытого листка нетрудоспособности.

Однако, судом без внимания оставлены их доводы по указанному обстоятельству, а именно то, что ранее Магомедов К.Ю. обращался в суд с иском об обязании МВД по РД предоставить отпуск, при рассмотрении данного дела ими суду и истцу был представлен приказ МВД РФ от "дата" N. N об увольнении истца, в связи, с чем решением Советского районного суда от 09 декабря 2011 г. Магомедову К.Ю. в иске было отказано.

Таким образом, истец еще 09 декабря 2012 г. знал о наличии приказа МВД Росси о своем увольнении, в связи с чем необходимости уведомлять МВД России о нахождении на больничном не было, а МВД по РД о наличии открытого листка нетрудоспособности истец не уведомил.

Аудиозаписи не соответствуют правилам допустимости и относимости доказательств, так как не была установлена ни их подлинность, ни время их произведения.

Необоснованными являются доводы суда о том, что в соответствии с приказом МВД России N 987 - 2006 г. факсимиле проставляется только на рассылаемых приглашениях, поздравлениях и т.д.

В соответствие с приказом МВД России от 6 февраля 2007 года использование факсимиле не допускается на документах, влекущих за собой ответственность.

Уведомление о предстоящем увольнении не влечет какой - либо ответственности.

Положение о службе в органах внутренних дел, действовавшее в момент увольнения истца, не содержало норм, запрещающих увольнение сотрудников по достижении предельного возраста в период их болезни. Предусматривался в такой период запрет только на применение мер дисциплинарного взыскания.

Увольнение истца не применено как мера дисциплинарного взыскания, он уволен в связи с достижением предельного возраста.

Увольнение по данному основанию является следствием наступления юридического факта - наступления определенного возраста.

Как было указано выше истцом факт нахождения на больничном от МВД по РД (непосредственный работодатель) был укрыт.

Судом приобщены к делу и дана оценка представленным истцом аудиозаписям, якобы его разговора с заместителем начальник УРЛС Мирзалиевым М. и членами аттестационной комиссии УМВД России по г. Махачкала Даудовым и Салатгереевым.

Выводы суда о том, что при увольнении аттестация в отношении истца была проведена с нарушением установленного порядка, что судом также проведена как одно из оснований для восстановления истца, является необоснованным.

Проведенная аттестации и ее результаты не могли повлиять на законность увольнения истца, так как при увольнении по достижении предельного возраста проведение аттестации Положением о службе в ОВД не была предусмотрена и соответственно, ее не проведение или проведение с нарушением не могут влиять на законность увольнения.

Кроме того, суд, признавая аттестацию незаконной восстанавливая истца на службу на должность начальника отдела УРЛС МВД по РД не учел то, что при проведении внеочередной аттестации истец писал рапорт о назначении на должность начальника смены ДЧ УМВД по РД по г. Махачкале и по результатам аттестации он никак не мог быть назначен на должность начальника отдела УРЛС МВД по РД.

Таким образом, при увольнении истца процедура увольнения не была нарушена, и истец был законно уволен.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено, что при издании приказа Министерства внутренних дел по Республике Дагестан N от "дата" о назначении Магомедова К.Ю. на должность начальника смены дежурной части УВД по г. Махачкале с освобождением от должности начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД по РД допущены нарушения норм статей 11, 16 и 17 Положения о службе в органах внутренних дел, п.5.6 гл. 5, п.9.3 гл 9 "Инструкции" о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел, утвержденной приказом МВД России N 1038 - 1999, приказа МВД по Республике Дагестан N 67 - 2008 г.

Допущенные нарушения являются существенными, в связи с чем суд первой инстанции указанный приказ признал незаконным.

Выводы суда первой инстанции в указанной части мотивированны, основаны на материалах дела и исследованных в судебном заседании доказательствах. С указанными выводами судебная коллегия соглашается.

В тоже время, выводы суда первой инстанции о признании приказов Министерства внутренних дел России от "дата" N N об увольнении Магомедова К.Ю. и Министерства внутренних дел по Республике Дагестан от "дата" N N об определении даты увольнения Магомедова К.Ю. незаконными, признании незаконным внеочередной аттестации в отношении Магомедова К.Ю. от "дата" о нерекомендации последнего для прохождения службы в полиции в должности начальника смены дежурной части УМВД РФ по РД и восстановлении Магомедова К. Ю. на должность начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД РФ по РД нельзя признать основанными на законе.

Служба сотрудников органов внутренних дел на момент возникших правоотношений еще регулировалась специальными нормативными правовыми актами - Законом Российской Федерации от 18 апреля 1991 года N 1026-1 "О милиции" и Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденным постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 года N 4202-1.

Так, ст. 19 Закона РФ "О милиции" от 18 апреля 1991 года за N 1026-1 устанавливает перечень оснований увольнения сотрудников милиции со службы, в который входит и такое основание увольнения, как достижение сотрудником предельного возраста, установленного Положением о службе в органах внутренних дел.

В соответствии с пунктом "б" статьи 58 названного Положения сотрудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы по достижении предельного возраста, установленного статьей 59 Положения (сотрудники, имеющие звание "полковник милиции" могут состоять на службе в органах внутренних дел до достижения возраста 50 лет).

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 59 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденным постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 года N 4202-1, в интересах службы при положительной аттестации и отсутствии медицинских противопоказаний сотрудники органов внутренних дел в персональном порядке и с их согласия могут быть оставлены на службе сверх установленного предельного возраста на срок до пяти лет, начальниками, которым предоставлено право назначения на должности этих сотрудников. В исключительных случаях, срок оставления на службе сотрудников органов внутренних дел из числа среднего, старшего и высшего начальствующего состава может быть продлен в таком же порядке на пять лет.

В соответствии с п. 17.10 Инструкции, решения об оставлении сотрудников на службе сверх установленного для них предельного возраста принимаются начальниками, имеющими право назначения этих сотрудников на должность путем утверждения персональных списков установленной формы. Списки сотрудников органов внутренних дел, оставляемых на службе сверх установленного возраста, составляются кадровыми подразделениями ежегодно к 1 марта. Они составляются раздельно для сотрудников, которым срок службы продлевается впервые и повторно, на основании их рапортов и ходатайств непосредственных начальников. В ходатайствах излагаются выводы последней аттестации, краткая характеристика деловых и нравственных качеств сотрудника, иные сведения и обстоятельства, которые могут иметь значение для принятия решения, а также указывается до какого времени (месяц, год) предлагается оставить сотрудника на службе в органах внутренних дел.

В соответствии с пунктом 17.12 Инструкции о предстоящем увольнении со службы сотрудники ставятся в известность уведомлением, вручаемым под расписку, а в случае отказа в его принятии составляется соответствующий акт, а официальное уведомление об увольнении из органов внутренних дел направляется заказным письмом. Кроме того, с сотрудником проводится беседа, в ходе которой ему сообщается об основаниях увольнения, разъясняются льготы, гарантии и компенсации, вопросы трудоустройства и другие.

В соответствии с пунктом 17.14 Инструкции, на сотрудников, подлежащих увольнению, соответствующими прямыми начальниками на имя начальника, имеющего право их увольнения, направляется представление к увольнению, к которому прилагаются необходимые документы.

В соответствии с пунктом 17.13 Инструкции, до представления к увольнению сотрудники направляются для освидетельствования на военно-врачебную комиссию с целью установления степени годности к военной службе, заключение которой учитывается при определении основания увольнения.

На военно-врачебные комиссии могут не направляться сотрудники, увольняемые по пунктам "б", "к", "л" ст. 58 Положения, а также по другим основаниям в случае их отказа от освидетельствования на военно-врачебной комиссии, оформленного рапортом на имя начальника, имеющего право на увольнение этих сотрудников.

Согласно части третьей статьи 60 Положения, сотрудники органов внутренних ставятся в известность о предстоящем увольнении непосредственными начальниками не позднее, чем за два месяца до увольнения, за исключением сотрудников органов внутренних дел, увольняемых за нарушение условий контракта, а также в соответствии с пунктами "к", "л", "м" ст. 58 Положения.

Решение о продлении срока оставления на службе не исключает возможности увольнения сотрудника органов внутренних дел по основаниям, предусмотренным настоящим Положением.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, Магомедов К.Ю., "дата" года рождения, состоял на службе в органах милиции в звании полковника милиции, в связи с чем предельного срока пребывания на службе достиг "дата".

Истец в списки сотрудников органов внутренних дел для продления срока службы, утвержденных "дата", включен не был. "дата" Магомедову К.Ю. было вручено уведомление о предстоящем увольнении. Магомедов К.Ю.. уволен из органов внутренних дел с "дата".

Исходя из изложенного, следует вывод о законности увольнения истца: ответчик имел предусмотренные законом основания для увольнения Магомедова К.Ю. из органов внутренних дел, установленный Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации порядок при его увольнении был соблюден.

В удовлетворении требований о признании незаконными протокола и выводов аттестации следует также отказать, поскольку проведение аттестации при увольнении по достижении предельного возраста не является обязательным условием и не имеет правового значения, истец не был рекомендован для прохождения службы в связи с достижением предельного возраста, предусмотренного Положением о прохождении службы в органах внутренних дел РФ.

По этим же основаниям не могут быть приняты во внимание доводы истца относительно того, что допущены нарушения в процедуре проведения аттестации, что с текстом аттестации он не был ознакомлен и т.д.

То обстоятельство, что в день увольнения Магомедов К.Ю. находился на больничном, не может быть принято во внимание в качестве основания признания незаконным приказа об увольнении, поскольку, Закон Российской Федерации "О милиции", Положение о службе в органах внутренних дел не содержат норм, запрещающих увольнение сотрудников органов внутренних дел по достижении предельного возраста в период их болезни или нахождения в отпуске. Статьей 39 Положения о службе в органах внутренних дел установлен запрет на применение к сотруднику органов внутренних дел Российской Федерации во время его болезни либо в период нахождения в отпуске или в командировке дисциплинарного взыскания, однако увольнение сотрудников органов внутренних дел по достижении предельного возраста не является дисциплинарным взысканием.

Также является правильным довод апелляционной жалобы о том, что увольнение сотрудника ОВД по достижении предельного возраста, предусмотренного ст. 58 Положения не может быть признано увольнением по инициативе работодателя, так как оно является следствием наступления юридического события - наступление определенного возраста. Оставление на службе сверх установленного возраста в персональном порядке возможно в интересах службы, и является правом, а не обязанностью руководителя органа внутренних дел.

Поскольку Магомедов К.Ю. достиг предельного возраста пребывания на службе, решение о продлении срока пребывания на службе в отношении него принято не было, о предстоящем увольнении Магомедов К.Ю. был извещен заблаговременно, оснований для признания увольнения незаконным судебная коллегия не усматривает.

Поскольку перевод истца на нижестоящую должность судом признан незаконным, Магомедова К.Ю. следует признать уволенным с ранее занимаемой должности начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД РФ по РД.

Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 394 ТК РФ, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, в связи с чем Министерству внутренних дел по Республике Дагестан следует выплатить Магомедову К.Ю. разницу в денежном содержании за период выполнения работ по должности начальника смены в Дежурной части УВД по г.Махачкале.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 328 и 330 ГПК РФ,

судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Советского районного суда г. Махачкалы от 3 мая 2012 года в части признания незаконными приказов Министерства внутренних дел России от "дата" N "Об увольнении Магомедова К.Ю." и Министерства внутренних дел по Республике Дагестан от "дата" N об определении даты увольнения Магомедова К.Ю., признании незаконным внеочередной аттестации от "дата" о не рекомендации его для прохождения службы в полиции, восстановления Магомедова К.Ю. в должности начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД РФ по РД отменить.

В удовлетворении указанных требований Магомедову К. Ю. отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу в этой части - без удовлетворения.

Считать Магомедова К. Ю. уволенным из органов внутренних дел по достижению предельного возраста с должности начальника отдела учета кадров и наград Управления по работе с личным составом Министерства внутренних дел Российской Федерации по Республике Дагестан.

Взыскать с Министерства внутренних дел по Республике Дагестан разницу в заработной плате за период незаконного перевода Магомедова К. Ю. с должности начальника отдела учета кадров и наград УРЛС МВД РФ по РД на нижестоящую должность начальника смены в Дежурной части УВД по г.Махачкале с "дата" по "дата".

Председательствующий: И.Д.Августина

Судьи: Н.Х.Устаева

М.К.Абдуллаев