Кассационное определение СК по уголовным делам Орловского областного суда от 14 августа 2012 г. по делу N 22-1667/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Чернышева Е.А.,

судей Рогачева А.В., Витене А.Г.,

при секретаре Камаловой А.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Гусарова Е.А. на приговор Орловского районного суда Орловской области от 7 июня 2012 года, которым

Гусаров Евгений Александрович, "..." "..."

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам 2 (двум) месяцам лишения с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Гусарову Е.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Гусарову Е.А. исчислен с момента провозглашения приговора - с "дата", с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания его под стражей с "дата" по "дата" включительно.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рогачева А.В., выступление защитника осужденного Гусарова Е.А. - адвоката Мартынова А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бушуевой Л.В., полагавшей приговор суда изменить в части зачета времени задержания Гусарова Е.А. с "дата" по "дата" в срок отбытия наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Гусаров Е.А. признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства - марихуаны в особо крупном размере, общей массой 1 191 гр.

Преступление совершено в период времени с 00 часов 00 минут "дата" по 22 часа 08 минут "дата" в "адрес" при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Гусаров Е.А. свою вину в содеянном признал, от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказался.

В кассационной жалобе осуждённый Гусаров Е.А. выражает несогласие с приговором суда, мотивируя тем, что в приговоре судом неправильно указано, что он задержан "дата", так как в действительности он был задержан и находился в "..." РОВД с "дата" и в СИЗО N "адрес" поступил "дата". Ссылается на необоснованность осуждения за покушение на сбыт наркотического средства массой 1074,2 грамма, поскольку оно было выдано им добровольно.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Снегирев Е.А. просит приговор суда оставить без изменения, так как он является законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Гусарова Е.А. в совершенном преступлении - покушении на сбыт наркотического средства - марихуаны, массой 29,8 гр., 28,4 гр., 58,6 гр., всего 116,8гр., основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Виновность осуждённого Гусарова А.В. в совершении покушения на сбыт вышеуказанных наркотических средств подтверждается следующими доказательствами: признательными показаниями Гусарова А.В., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании по ходатайству гособвинителя; показаниями свидетелей: ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, являющихся сотрудниками УФСКН РФ по "адрес"; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, постановлениями от "дата" N (т.1 л.д.19), от "дата" N (т.1 л.д.44), от "дата" N (т.1 л.д.44) о проведении ОРМ "проверочная закупка" с целью документирования преступной деятельности Евгения, причастного к незаконному сбыту наркотического средства марихуана, а также установления канала поступления к нему наркотического средства; актами досмотра покупателя наркотических средств от "дата", "дата", "дата", согласно которым у ФИО15 наркотических средств обнаружено не было (т.1 л.д. 20, 45, 69); актами осмотра и передачи денежных купюр от "дата", "дата", "дата", согласно которым ФИО15 для проведения ОРМ "проверочная закупка" переданы денежные средства (т. 1 л.д. 21, 46, 70); актами осмотра транспортного средства от "дата", "дата", "дата", из которых видно, что при осмотре автомобиля наркотических средств обнаружено не было (т.1 л.д.23, 48, 72); актами проведения ОРМ "наблюдение" от "дата", "дата", "дата", согласно которым в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка" осуществлялось негласное наблюдение (т.1 л.д. 24, 49, 73); протоколами изъятия от "дата", "дата", "дата", из которых усматривается, что в здании УФСКН России по "адрес" ФИО15 выдал бумажный сверток с растительной массой зеленого цвета, пояснив, что приобрел его у парня по имени ФИО19 (т.1 л.д. 25, 50. 74); протоколом изъятия от "дата", в соответствии с которым Гусаров Е.А. добровольно выдал денежные средства, которые получил от парня по имени ФИО20 за марихуану (т.1 л.д.75); заключениями эксперта от "дата" N (т.1 л.д. 143-146), от "дата" N, 1350, согласно которым представленная на экспертизу измельченная растительная масса зеленого цвета является наркотическим средством марихуаной; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм от "дата" и "дата", согласно которым в установленном порядке были прослушаны диски с записью разговора в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" (т.1 л.д. 159-160).

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Гусаровым Е.А. преступления, сделать обоснованный вывод о его виновности, в покушении на сбыт наркотических средств "дата" "дата".

Вместе с тем, судебная коллегия считает довод Гусарова Е.А. о незаконности осуждения за покушение на сбыт наркотического средства - марихуаны массой 1074,2 гр., так как оно было выдано им добровольно, обоснованным.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379, ст. 380 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, является основанием для отмены или изменения приговора в кассационном порядке. Приговор суда признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Согласно ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.

Указанные требования закона судом 1-й инстанции не учтены.

Как следует из объяснения Гусарова Е.А. от "дата", он добровольно сообщил о месте хранения наркотического средства марихуаны, находящегося в стеклянной банке объемом 3 литра, которую намеревался сбыть. В этот же день в ходе осмотра места происшествия на прилегающей территории к дому N, расположенному по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", "..." Гусаров Е.А. указал место незаконного хранения наркотического средства, которое было обнаружено и изъято (т. 1 л.д.83-90). В дальнейшем заключением эксперта установлено, что в банке находилась марихуана, массой 1074,2 гр. (т. 1 л.д. 150-154).

Указанные действия Гусарова Е.А. и действия по продаже наркотического средства "дата" квалифицированы судом как покушения на сбыт наркотических средств в особо крупном размере - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Однако такой вывод суда судебная коллегия находит необоснованным.

С учетом скрытости и неочевидности места расположения тайника, где хранилось наркотическое средство, а также при отсутствии данных о его владельце Гусаров Е.А. осознавал возможность дальнейшего его хранения и распоряжения им, но добровольно и окончательно прекратил свои действия, направленные на совершение этого преступления, имея реальную возможность довести свой умысел до конца.

Как лицо, добровольно и окончательно отказавшееся от доведения преступления до конца, Гусаров Е.А. подлежит освобождению от уголовной ответственности на основании ч. 2 ст. 31 УК РФ за покушение на сбыт наркотического средства массой 1074,2 гр. Не подлежит Гусаров Е.А. уголовной ответственности за хранение указанного наркотического средства на основании Примечания N 1 к ст. 228 УК РФ, так как оно добровольно выдано им до проведения оперативно-следственных мероприятий.

Следовательно, из осуждения Гусарова Е.А. по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению покушение на сбыт наркотического средства марихуаны, массой 1074,2 гр.

Квалификация действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не изменяется, так как общая масса наркотического средства - марихуаны, на сбыт которой "дата", имея единый умысел на сбыт, покушался Гусаров Е.А., составляет 116,8 гр., что является особо крупным размером.

С учетом уменьшения объема обвинения подлежит смягчению наказание, назначенное виновному, при этом судебной коллегией учитываются смягчающие наказание Гусарова Е.А. обстоятельства, приведенные в приговоре суда.

Оснований для назначения осужденному наказания с применением ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит.

Утверждение осужденного Гусарова Е.А. о том, что в приговоре суда неправильно указана дата его задержания, с которой исчисляется срок отбывания наказания, принимается судебной коллегией во внимание, поскольку согласно сообщению ОМВД РФ по "адрес" и протоколу задержания он был задержан "дата".

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Орловского районного суда Орловской области от 7 июня 2012 года в отношении Гусарова Евгения Александровича изменить:

исключить из осуждения Гусарова Е.А. покушение на сбыт наркотического средства марихуаны, массой 1074,2 гр.;

смягчить Гусарову Е.А. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы;

зачесть в срок отбытия наказания время задержания Гусарова Е.А. с "дата" по "дата".

В остальном приговор Орловского районного суда Орловской области от 7 июня 2012 года в отношении Гусарова Е.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи