Кассационное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 18 января 2012 г. по делу N 33-257/2012

Судебная коллегия по гражданским делам Оренбургского областного суда, в составе председательствующего судьи Сайтбурхановой Р.Х., судей областного суда Селютиной И. Ф., Султанова Д. А., при секретаре Ефимовой Ю. Г., 18 января 2012 года в открытом судебном заседании по докладу Сайтбурхановой Р.Х. рассмотрела дело по кассационному представлению прокурора Дзержинского района г. Оренбурга, кассационной жалобе ФГБОУ ВПО " ОГИМ" на решение Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 01.11.2011 года по иску Любарской Е.М. к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования " ОГИМ" о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, признании действий, связанных с отказом в выдаче документов незаконными, компенсации морального вреда.

Заслушав доклад, объяснения представителя ответчика - Х.М.Ш.., поддержавшего доводы жалобы, объяснения Любарской Е.М. и ее представителя У.Д.О.., возражавших против доводов жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Любарская Е. М. обратилась в суд с вышеназванным иском к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования (далее ФГБОУ ВПО) " ОГИМ" указав, что 01.09.2008 г. она заключила с ответчиком срочный трудовой договор, по которому работала в должности преподавателя. 01.09.2010 г. она успешно прошла конкурсный отбор и трудовой договор был продлен до 25.08.2011г.

Ректором института в нарушение Положения "О порядке замещения должностей научно - педагогических работников в ВУЗе РФ" не был объявлен конкурсный отбор претендентов на замещаемую ею должность, в связи с истечением срока действия трудового договора. 19.08.2011 г. она обратилась к нему с заявлением, в котором просила сообщить дату проведения конкурса на замещение должностей научно - педагогических работников, а также выдать надлежащим образом заверенную копию трудовой книжки и приказ о приеме на работу. Однако, конкурс на замещение вакантных должностей объявлен не был, ответ на ее обращение из ректората не поступил. С 04.07.2011г. ей был предоставлен очередной оплачиваемый отпуск до 28.08.2011г. включительно. Приказом от ДД.ММ.ГГГГ трудовой договор с ней был расторгнут с ДД.ММ.ГГГГ. на основании п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, в связи с истечением срока действия трудового договора.

Между тем, в период с 29 по 31.08.2011 г. она выходила на работу и выполняла трудовые функции. Считает, что увольнение незаконно по тем основаниям, что ректором института не был объявлен конкурс на замещение освобождаемой должности научно - педагогического работника, а также в том, что приказ об увольнении был издан в период нахождения ее в очередном оплачиваемом отпуске.

Просила суд признать ее увольнение незаконным, восстановить на работе, признать незаконным бездействие ответчика, выразившееся в не предоставлении документов, связанных с работой, а именно копии приказа о приеме на работу и копии трудовой книжки, взыскать с ответчика денежную компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей.

В ходе рассмотрения дела истец уточнила исковые требования, дополнительно просила взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула.

В судебном заседании Любарская Е. М. исковые требования поддержала, указала, что не будет ссылаться на принятие руководством решения о ее увольнении в период нахождения в очередном отпуске, как на основание незаконности увольнения.

Представители ответчика в судебном заседании исковые требования Любарской Е. М. не признали, считая, что нарушений закона при увольнении работника не допущено, истечение срока действия договора является достаточным основанием для прекращения трудовых отношений и увольнения Любарской Е. М.

Решением Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 01.11.2011 г. исковые требования Любарской Е. М. удовлетворены частично. Приказ ФГБОУ ВПО " ОГИМ" признан незаконным, Любарская Е. М. восстановлена на работе в должности преподавателя, с ответчика взыскан средний заработок за время вынужденного в сумме "данные изъяты", компенсация морального вреда в сумме "данные изъяты"., в удовлетворении остальной части требований отказано. С ФГБОУ ВПО " ОГИМ" взыскана государственная пошлина в доход государства в сумме "данные изъяты"

Определением Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 18.11.2011 г. исправлена арифметическая ошибка в решении суда от 01.11.2011 г., указана сумма среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащая взысканию с ФГБОУ ВПО " ОГИМ" в пользу Любарской Е. М. - "данные изъяты", изменен размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика в доход государства - "данные изъяты"

В кассационном представлении прокурор Дзержинского района г. Оренбурга просит решение суда от 01.11.2011 г. отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

В кассационной жалобе ФГБОУ ВПО " ОГИМ" просит полностью отменить решение суда от 01.11.2011г., ссылаясь на его незаконность.

Судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено, что Любарская Е. М. принята на должность преподавателя кафедры "Экономика и организация городского хозяйства" в ГОУ ВПО " ОГИМ" по договору N от ДД.ММ.ГГГГ

Согласно п. 1.3 трудового договора, заключенного с Любарской Е. М., срок его действия установлен с 01.09.2008 г. до избрания по конкурсу (л.д. 32-33).

Дополнительным соглашением N от ДД.ММ.ГГГГ., в связи с прохождением Любарской Е. М. конкурсного отбора, срок трудового договора установлен с 01.09.2010 г. по 25.08.2011 г. (л.д. 34).

Приказом N от ДД.ММ.ГГГГ г. Любарская Е. М. уволена с 28.08.2011г. по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по истечении срока трудового договора (л.д. 14).

В соответствии с положениями ст. 332 ТК РФ, регулирующей особенности заключения и прекращения трудового договора с работниками высших учебных заведений, Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников утверждается в порядке, устанавливаемом уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В силу п. 11 указанного Положения, утвержденного приказом Министерства образования и науки РФ от 26.11.2002г. N4114, не позднее окончания учебного года ректор (проректор) объявляет фамилии и должности научно-педагогических работников, у которых истекает срок трудового договора в следующем учебном году. Данная информация помещается на доске объявлений вуза (факультета, филиала). По указанным должностям ректор (проректор, руководитель филиала) объявляет конкурсный отбор в порядке, определенном п. 3 Положения, не позднее чем за 2 месяца до окончания срока трудового договора.

Согласно п. 13 Положения истечение срока трудового договора с работником является основанием прекращения трудовых отношений в случаях: - непредставления работником заявления для участия в конкурсном отборе в соответствии с п. 4 настоящего Положения для последующего заключения трудового договора на очередной срок; - если работник не прошел конкурсный отбор на ученом совете вуза (ученом совете, совете факультета, филиала).

Следовательно, одного факта истечения срока трудового договора недостаточно для прекращения действия договора с научно-педагогическим работником.

В силу приведенных норм Положения работник и работодатель обязаны произвести соответствующие действия: предварительно ВУЗ обязан объявить конкурсный отбор по соответствующей научно-педагогической должности; работник, занимающий эту должность, может либо отказаться участвовать в конкурсе, либо участвовать в нем, но не пройти конкурсный отбор. В случае не избрания научно-педагогического работника на занимаемую им должность или отказа от участия в конкурсе он подлежит увольнению по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Как следует из материалов дела, ответчиком не был объявлен конкурс на замещение должности не позднее чем за два месяца до окончания срока действия трудового договора с истцом. Вместе с тем, истец 19.08.2011 года обратилась к ответчику с заявлением о желании участвовать в конкурсе на занимаемую должность.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для прекращения трудовых отношений с истцом, в связи с истечением срока трудового договора, предусмотренных ст. 13 Положения, не имелось.

С доводом жалобы о том, что на 28.08.2011г. не имелось сведений о количестве поступивших студентов в ВУЗ, поэтому, не была известна учебная нагрузка на преподавательский состав, в связи с чем, не был проведен конкурсный отбор до истечения срока действия договора с истцом, согласиться нельзя, поскольку, он противоречит п. 3,11, 13 Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников.

Довод жалобы о том, что Любарская Е.М. участвовала в конкурсном отборе в октябре 2011г., после прекращения с ней трудового договора, не является основанием для отмены решения суда, поскольку в соответствии с вышеуказанными правовыми актами, конкурсный отбор должен был объявлен до окончания срока трудового договора.

Учитывая изложенное, суд обоснованно удовлетворил исковые требования в части признания увольнения Любарской Е. М. незаконным, восстановлении на работе, компенсации морального вреда.

Вместе с тем, судебная коллегия находит подлежащим отмене решение суда в части взыскания заработка за время вынужденного прогула.

Согласно ст. 394 ТК РФ, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса РФ, Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г., при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Средний дневной заработок, в данном случае, должен быть исчислен судом путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Как следует из материалов дела, суд не обязывал ответчика представить сведения о среднемесячном заработке истца, и взял за основу расчета справку 2-НДФЛ за период работы истца 2010 - 2011 года. Вместе с тем, в указанной справке отражаются сведения о доходе физического лица, следовательно, она не может быть использована при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула.

С учетом изложенного, решение суда в данной части подлежит отмене, с направлением на новое рассмотрение.

В связи с отменой решения в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежит отмене и решение суда в части взыскания с ответчика государственной пошлины.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 01.11.2011 года в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и государственной пошлины - отменить, направить дело в указанной части на новое рассмотрение в тот же суд.

В остальной части решение оставить без изменения, кассационное представление прокурора Дзержинского района г. Оренбурга без удовлетворения. Кассационную жалобу ФГБОУ ВПО " ОГИМ" - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: