Кассационное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 09 февраля 2011 г. по делу N 33-1235

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда в составе: Председательствующего Поповой Н.В., судей Мезениной М.В., Мехоношиной Д.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Перми 09 февраля 2011 года дело по кассационным жалобам К., ТСЖ " ***" на решение Мотовилихинского районного суда г. Перми от 10 декабря 2010 года, которым постановлено:

"Признать незаконными и отменить приказ N 83 от 21.10.2010г. председателя ТСЖ " ***" об увольнении К. с должности управляющего по п.п. а п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ, приказ N79/1 от 04.10.2010г. и приказ N 81 от 06.10.2010г. об объявлении выговора К..

К. восстановить на работе в должности управляющего ТСЖ " ***" с 22.10.2010г.

Взыскать с Товарищества собственников жилья " ***" в пользу К. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 21 568 рублей 16 копеек, заработную плату в сумме 315 рублей 84 копейки, компенсацию морального вреда в сумме 10 000 рублей, в удовлетворении остальной части требований К. отказать.

Взыскать с Товарищества собственников жилья " ***" госпошлину в доход местного бюджета в сумме 1 056 рублей 52 копейки.

Решение суда в части восстановления на работе обратить к немедленному исполнению".

Ознакомившись с материалами дела, заслушав доклад судьи Мехоношиной Д.В., пояснения К., представителя ТСЖ " ***" Ф., заключение прокурора С., полагавшей решение суда необходимым изменить, изучив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

К. обратился в суд с иском к ТСЖ " ***", с учетом уточненных исковых требований просил признать приказы N 79 от 04.10.2010 и N 81 от 06.10.2010г. не правомерно наложенными и отменить их, признать увольнение от октября 2010 года незаконным и восстановить его в должности Управляющего с

октября 2010 года, взыскать с ответчика оплату за ранее отработанное время и вынужденные прогулы, материальную помощь, согласно трудовому договору, а также компенсацию морального вреда.

В обоснование иска указал, что 01 ноября 2009 года он был принят на работу в ТСЖ " ***" на должность Управляющего. 26 июля 2010 года уволен по ч.5 ст.81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей без уважительных причин, 22 сентября 2010г. по решению Мотовилихинского районного суда г. Перми восстановлен в должности Управляющего с 27 июля 2010г. Однако 24 сентября председатель ТСЖ Ф. к работе его не допустила, объяснив это тем, что у нее нет мотивированного решения суда. Им в книге регистрации прихода и ухода сотрудников в 9.00 сделана запись, что он не был допущен к работе. 28 сентября 2010г. в 11.30 он был вызван Ф. в кабинет, где была взята трудовая книжка, объяснительная по факту отсутствия на рабочем месте 24 и 27 сентября 2010г. Также он был ознакомлен с приказом N 79 от 23.10.2010 г. "О восстановлении в должности с 27 июля 2010г.". 28 сентября, придя на работу, сделать запись в журнале прихода и ухода он не смог, т.к. журнал с вахты изъяли. Приказами ** от 04.10.10 и N 81 от 06.10.10г. истцу объявлены выговоры, за 24 сентября и 28 сентября. Приказом N 83 от 21.10.10 г. он был уволен за прогул от 27 сентября, который был вынужденным, т.к. он не был допущен к работе председателем ТСЖ " ***" Ф. с 24 по 28 сентября 2010г. Поэтому считает приказы N 79 от 04.10.10 г., N 81 от06.10.10гиN83 от21.10.10го наложении дисциплинарного взыскания и последующее увольнение неправомерными. Также за время работы председателем ТСЖ в табеле рабочего времени истцу занижалось количество отработанных часов, соответственно и оплата бьша ниже: 16 июля на 1 ч.; 23 июля на 2 ч.; 26 июля на 4 ч.; согласно трудовому договору ( п.4.1 )работнику выплачивается 1 раз в год материальная помощь в размере должностного оклада. Однако в данной выплате Ф. ему было отказано. Оплата за вынужденные прогулы: 24, 27, 28 сентября -195 072руб.38коп./224смены/8часов = 108 руб.86 коп. х 18часов = 1 959руб.43коп. Вынужденные прогулы с 22 октября по 9 декабря 2010г. составляют 34 смены. За время работы оплата составила 211687 руб. 75 коп. за 239 смен, среднедневной заработок равен 885 руб. 72 коп. Оплата за 34 дня вынужденных прогулов составляет - 30 114руб.48 коп. Уточненные данные за ранее отработанное время: средний часовой заработок = заработная плата за отработанный период/ количество рабочих смен / количество часов в смене: 16, 23, 26 июля 2010г. -150254руб.69коп. /176смен/8часов = 106руб.71коп. х 7 часов=747руб.00коп. Материальная помощь, согласно трудовому договору, в размере должностного оклада 15000руб. + 15% ур/к = 17250 руб. Итого: 50 070руб.91 коп. Увольнение (дважды в течении четырех месяцев), которое считает незаконным, повлекло за собой причинение ему морального вреда, выразившееся в нравственных страданиях, вызванных страхом за свое будущее и невозможностью содержать свою семью, вовремя оплачивать коммунальные услуги, дважды испорченную трудовую книжку. Исходя из конкретных обстоятельств данного дела, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости, просит компенсировать причинение морального вреда в размере 50 000 рублей.

Истец в судебном заседании на удовлетворении исковых требований настаивал. Представитель ответчика исковые требования не признал.

Судом постановлено приведенное выше решение, об изменении которого в кассационной жалобе просит К. и об отмене которого содержится просьба в кассационной жалобе ТСЖ " ***".

В кассационной жалобе К. приведены доводы о несогласии с решением суда в части размера подлежащей взысканию компенсации за время вынужденного прогула, в обоснование которых заявитель указывает на то, что при исчислении среднедневного заработка суд ошибочно применил в расчете среднемесячное число календарных дней, т.е. основывал свой расчет на п. 10 Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного Постановлением Правительства РФ N922 от 24.12.2007 года, который подлежит применению для расчета среднедневного заработка для оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск. В данном случае суду следовало применить п. 9 указанного Положения, и принять за основу количество фактически отработанных истцом часов.

В кассационной жалобе ТСЖ " ***" приведены доводы о том, что выводы суда об отстранении истца от работы 24, 27, 28 сентября 2010 года, являются неверными. 23.09.2010 года истец обработал полный рабочий день, 24.09.2010 года ему было предложено принести копию решения суда о восстановлении его на работе и трудовую книжку, после чего истец покинул рабочее место и после этого не появлялся, при этом каких-либо жалоб в прокуратуру и инспекцию по труду истец не подавал. Не вышел истец на работу и 27.09.2010 года, от дачи письменных объяснений отказался. Истец появился на рабочем место лишь 28.09.2010 года после звонка председателя ТСЖ. Следовательно, истцом в указанные дни совершены прогулы. Кроме того, суд допустил нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену решения суда. Как следует из содержания уточненного искового заявления, с 01 ноября 2010 года истцом были одновременно изменены и основание и предмет иска, что подтверждается тем, что у заявленных истцом требований разные срок исковой давности. Одновременное изменение истцом предмета и оснований иска привело к нарушению права ответчика на судебную защиту. Уточненное исковое заявление было вручено представителю ответчика лишь 19.12.2010 года в перерыве судебного заседания, после чего было вынесено решение суда.

Проверив законность решения суда в пределах доводов кассационных жалоб (ст.347 ГПК РФ), судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда.

Разрешая возникший спор, суд правильно применил материальный закон, регулирующий спорные правоотношения (п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст.81, 237, 394, 396 ТК РФ), и исходил из того, что увольнение истца 21.10.2010 года с должности управляющего ТСЖ " ***" является незаконным, поскольку отсутствие истца на рабочем месте в период с 24.09.2010 года по 28.09.2010 года являлось вынужденным, было обусловлено отказом председателя ТСЖ в допуске истца к выполнению своих трудовых обязанностей, в силу чего не может быть расценено в качестве прогула, и соответственно пришел к выводу о необходимости восстановления истца на работе с 22.10.2010 года и взыскания в его пользу оплаты за вынужденный прогул. Приведенные выводы суда подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, подробная оценка которым дана судом в решения. При этом суд обоснованно учел факт обращения истца за принудительным исполнением решения Мотовилихинского районного суда г. Перми от 22.09.2010 года (л.д. 37), данное К. председателю ТСЖ объяснение относительно мотивов отсутствия на рабочем месте (л.д. 100), дату ознакомления истца с приказом о восстановлении на работе и дату принятия его трудовой книжки - 28.09.2010 года (л.д. 70), и правильно посчитал, что в совокупности указанные обстоятельства подтверждают факт отказа со стороны представителя ответчика допустить истца к работе с 24.09.2010 года.

При этом ссылка в кассационной жалобе ответчика на то, что 24.09.2010 года истцу было предложено представить копию решения Мотовилихинского районного суда г. Перми от 22.09.2010 года, не свидетельствует о наличии у ответчика уважительных причин для отказа в допуске к работе, поскольку как следует из материалов дела, председатель ТСЖ" ***" Ф. участвовала в судебном заседании, в связи с чем ей было известно о результатах рассмотрения дела, при этом копия решения суда в равной степени могла быть получена представителем ответчика.

Доводы кассационной жалобы представителя ТСЖ" ***" о том, что судом были нарушены нормы процессуального права, являются несостоятельными.

Реализуя предоставленное ч. 1 ст. 39 ГПК РФ истцу право изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, К. на протяжении рассмотрения дела неоднократно изменял предмет исковых требований путем дополнения или уточнения ранее заявленного иска, между тем, в качестве основания всех требований К. было указано на неправомерное применение к истцу мер дисциплинарного взыскания в виде выговора и последующего увольнения, в связи с чем оснований полагать, что истцом одновременно были изменены и предмет и основания иска, у судебной коллегии не имеется. При этом каждое из заявленных истцом требований было предъявлено с соблюдением установленного ст. 392 ТК РФ, в связи с чем ссылка в кассационной жалобе ответчика на различные сроки для обращения суд по каждому исковому требованию на законность решения суда не влияет.

Приведенный в кассационной жалобе ответчика довод о том, что уточненное исковое заявление от 11.11.2010 года и определение Мотовилихинского районного суда г. Перми от 12.11.2010 года о его принятии не были заблаговременно вручены представителю ответчика, не свидетельствует о нарушении судом положений процессуального закона, в силу ст.364 ГПК РФ являющихся основанием к отмене решения суда.

Из материалов дела следует, что указанные документы были вручены представителю ответчика 09.12.2010 года, в судебном заседании 09.12.2010 года судом был объявлен перерыв до 10.12.2010 года, после которого рассмотрение дела по существу продолжилось, стороны давали пояснения, участвовали в прениях. При этом ходатайство о необходимости отложения рассмотрения дела для дополнительного изучения уточненного искового заявления и подготовки возражений по исковым требований представителем ответчика заявлено не было. С учетом изложенного, приведенный довод кассационной жалобы не свидетельствует о нарушении процессуальных прав ответчика.

В целом доводы кассационной жалобы ответчика выводов суда не опровергают и основанием к отмене постановленного судом решения не являются.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым уточнить решение суда в части размера подлежащей взысканию компенсации за время вынужденного прогула, поскольку при расчете среднедневного заработка суд не учел предусмотренный п. 10 "Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы",утвержденного Постановлением Правительства РФ N922 от 24.12.2007 года, согласно которому средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии п. 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней. Между тем, судом в расчете было применено количество календарных дней в расчетном периоде, что является ошибочным. Исходя их сведений, представленных ответчиком в справке о средней заработной плате К. от 12.11.2010 года (л.д. 92), средняя заработная плата истца за период с ноября 2009 года по октябрь 2010 года составляет 157 610 рублей, фактически отработанное количество дней -188. Следовательно, средний дневной заработок истца составит: 157 610/188 = 838,4. Как следует из решения Мотовилихинского районного суда г. Перми от 22.09.2010 года, истцу установлен режим пятидневной рабочей недели, (л.д. 15), следовательно, в период с 22.10.2010 года по 10.12.2010 года количество рабочих дней истца- 35. Таким образом, оплата за время вынужденного прогула за данный период составляет: 838,4 х35 = 29 344 рублей. Всего в пользу истца с учетом определенной судом оплаты за время вынужденного прогула за 24.09.2010 года, 27.09.2010 года и 2 часа 28.09.2010 года следует взыскать: 29 344 + 1895,16 = 31239,16 рублей.

На основании ч. 3 ст.98, ст.93 ГПК РФ, п.п.1. п.1 ст.333.19 НК РФ с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере 1137,17 рублей.

Руководствуясь ст. 199, 361 ГПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационные жалобы К. и ТСЖ " ***" на решение Мотовилихинского районного суда г. Перми от 10 декабря 2010 года оставить без удовлетворения.

Уточнить резолютивную часть решения Мотовилихинского районного суда г. Перми 10 декабря 2010 года в части размера подлежащей взысканию заработной платы за время вынужденного прогула и подлежащей взысканию с ответчика госпошлины, указав, что с ТСЖ " ***" в пользу К. подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула в размере 31 239, 16 рублей, с ТСЖ " ***" в доход местного бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере 1 337, 17 рублей.

Председательствующий:

Судьи: