Кассационное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 31 августа 2010 г. по делу N 33-7509/2010

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Мальцевой М.Е.

судей Истоминой Т.А. и Карпович P.M.

с участием прокурора Михалевой Н.А.

при секретаре Нечаевой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании от 31.08.2010 года в г. Кудымкаре Пермского края дело по кассационной жалобе истца Калинина А.Ю. на решение Юсьвинского районного суда от 27.07.2010 года по гражданскому делу по иску Калинина А.Ю. к муниципальному медицинскому учреждению "Название" о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Калинину А.Ю. к муниципальному медицинскому учреждению "Название" о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отказать.

Заслушав доклад судьи Мальцевой М.Е., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Калинин А.Ю. обратился в суд с иском к муниципальному медицинскому учреждению "Название" (далее - ММУ "Название") о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, мотивируя свои требования тем, что 01.04.2010г. был принят на работу в данное учреждение "должность", 31.05.2010г. он был уволен с работы ввиду неудовлетворительного результата испытания при приеме на работу. Считает увольнение незаконным, так как в трудовом договоре условие об испытательном сроке отсутствует. Просит восстановить его на работе и взыскать заработную плату за время вынужденного прогула.

В судебном заседании истец Калинин А.Ю. на заявленных требованиях настаивал.

Представитель ответчика ММУ "Название" Казанцева И.А. иск не признала. Пояснила, что согласно приказа истец был принят на работу с испытательным сроком 2 месяца, в период испытательного срока истец систематически нарушал трудовую дисциплину, в связи с чем был уволен с работы ввиду неудовлетворительного результата испытания. 28.05.2010г. был составлен акт о его отсутствии на работе в течение 2 часов без уважительных причин, истца поставили в известность о том, что он будет уволен как не выдержавший испытательный срок.

Помощник прокурора Юсьвинского района Б. полагает, что исковые требования Калинина А.Ю. подлежат удовлетворению, поскольку приказ о приеме на работу должен составляться в соответствии с условиями трудового договора.

Суд постановил вышеуказанное решение, об отмене которого ставит вопрос в кассационной жалобе истец, ссылаясь на то, что суд должен был удовлетворить его требования, поскольку трудовой договор условие об установлении ему испытательного срока не содержит. Содержание приказа должно соответствовать условиям трудового договора. Поскольку условие приказа об испытании противоречит трудовому договору, оно подлежит исключению. Считает, что он принят на работу без испытательного срока, в связи с чем его увольнение произведено незаконно.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав Калинина А.Ю. поддержавшего доводы и требования жалобы, выслушав заключение прокурора Михалевой Н.А. о необходимости отмены решения, как не соответствующего нормам материального права и постановлении нового решения об удовлетворении требований истца, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Из материалов дела следует, что 31.03.2010г. между истцом и ММУ "Название" был заключен трудовой договор N 20/10 о принятии Калинина А.Ю. на работу в ММУ "Название" на должность "должность" на неопределенный период (п.1.4) с 01.04.2010 г. (п.1.5).

На основании данного трудового договора был издан приказ N 25-к от 31.03.2010г., в соответствии с которым должностной оклад Калинина А.Ю. составляет "сумма", с надбавкой согласно трудовому договору, и истцу установлен испытательный срок, продолжительностью два месяца.

С указанным приказом 01.04.2010г. истец ознакомлен под роспись.

Суд, признавая увольнение истца законным, исходил из того, что условие о прохождении истцом испытательного срока было указано в приказе о приеме его на работу, и, коль скоро, будучи ознакомленным с приказом, истец его не оспорил, значит условие об установлении испытания необходимо признать согласованным.

Однако с указанным доводом суда согласиться нельзя, поскольку он противоречит положениям трудового законодательства, по смыслу которых, условие об испытании может быть предусмотрено только в трудовом договоре, но не в приказе о приеме на работу. Именно трудовой договор является основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, а содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (ст. 68, 70 ТК РФ).

В силу ч. 3 ст. 57 Трудового кодекса РФ в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности, об испытании.

В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Более того, даже если работник допущен до работы без заключения трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор только, если стороны оформят его в виде отдельного соглашения.

Поскольку в трудовом договоре с истцом условие об испытании отсутствует, никакого другого двустороннего письменного соглашения истца и его работодателя об установлении испытания не заключалось, судебная коллегия считает установленным, что, в соответствии с ч.2 ст.70 ТК РФ истец был принят на работу без установления испытательного срока, в связи с чем не имелось оснований для увольнения его по ст. 71 ТК РФ, а потому приказ ММУ "Название" N 57-к от 31.05.2010г., которым действие трудового договора с Калининым А.Ю. прекращено и Калинин А.Ю. уволен с работы с 31.05.2010г. на основании ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания при приеме на работу, - является незаконным.

В силу ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Калинин А.Ю. подлежит восстановлению на работе на работу в ММУ "Название" на "должность" и в его пользу подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула за период с 1 июня 2010 года по 31 августа 2010 года, т. е. за 92 календарных дня. Согласно справке о заработной плате (л.д. 11) Калинину А.Ю. начислено за апрель и май 9 634 рубля, при этом в справке отсутствуют данные о фактически отработанном времени. Согласно условиям трудового договора Калинину А.Ю. устанавливается шестидневная рабочая неделя, исходя из чего в апреле 2010 года Калининым А.Ю. отработано 26 дней, в мае - 24 дня, итого 50 дней. Таким образом, средний заработок за время вынужденного прогула составит 17726,56 рублей (9634 рублей - начисленная заработная плата, поделенная на 50 рабочих дней и помноженная на 92 календарных дня - период нахождения в вынужденном прогуле).

В соответствии со ст. 333.19 НК РФ с ответчика подлежит взысканию госпошлина в сумме 709 рублей.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Юсьвинского районного суда от 27.07.2010 года по гражданскому делу по иску Калинина А.Ю. к муниципальному медицинскому учреждению "Название" о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула - отменить, принять новое решение, которым исковые требования Калинина А.Ю. удовлетворить в полном объеме.

Восстановить Калинина А.Ю. в "должность" ММУ "Название", решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ММУ "Название" в пользу Калинина А.Ю. оплату за время вынужденного прогула в сумме 17726, 56 рублей.

Взыскать с ММУ "Название" госпошлину в доход местного бюджета в сумме 709 рублей.

Председательствующий -Судьи: