Кассационное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия от 23 января 2012 г. по делу N 33-280

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Шагдаровой Т.А., судей Булгытовой С.В. и Эрхетуевой О.М.,

при секретаре Сайдуковой С.Ю.

с участием прокурора Болдооевой Э.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Сергеевой Т.М. к ОАО "Бурятзолото" о признании приказа об увольнении незаконным и его отмене, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула

по кассационной жалобе представителя истицы на решение Муйского районного суда Республики Бурятия от 21 декабря 2011года, которым исковые требования оставлены без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Эрхетуевой О.М., ознакомившись с материалами дела, доводами кассационной жалобы, выслушав представителя ответчика по доверенности Чирченко Ю.А., заключение прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Обращаясь в Муйский районный суд Республики Бурятия, Сергеева Т.М. просила признать незаконным ее увольнение из ОАО "Бурятзолото" с должности сторожа базы МТС, которое состоялось по приказу ... от 27.10.2011 года и восстановить ее на работе с выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула.

В обоснование иска Сергеева Т.М. указывала, что ранее решением суда от 17.03.2011 была уже восстановлена в этой должности. После ознакомления с измененной должностной инструкцией, согласно которой в обязанности сторожа вменена уборка помещений административно-бытового корпуса, Сергеева 15.04.2011 письменно указала, что с таким условием не согласна и отказывается их выполнять. За неисполнение обязанностей уборщика помещений 04.05.2011 Сергеевой объявлено замечание, 03.10.2011 объявлен выговор со снижением премии. Приказом N ... от 27.10.2011 она уволена по пункту 5 статьи 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания, с чем она не согласна.

В суде первой инстанции истица Сергеева Т.М., ее представитель Андрейчук А.Ф. исковые требования поддержали, против их удовлетворения возражала представитель ответчика по доверенности Чирченко Ю.А.

Помощник прокурора Аверьянов А.Д. дал заключение о необоснованности исковых требований.

В кассационной жалобе на решение суда первой инстанции, которым требования Сергеевой оставлены без удовлетворения, указано на неправильное применение судом при разрешении дела норм материального права. Так, по мнению заявителя жалобы, судом не учтено, что в соответствии с положениями ст. 72 Трудового кодека РФ изменения в условия трудового договора должны быть внесены по соглашению сторон. Истица не давала согласие на возложение на нее дополнительных обязанностей по уборке помещения, о чем сразу уведомила работодателя. В соответствии с положениями 379 и 380 Трудового кодекса РФ она имела право отказаться от выполнения этих работ. Такие действия не образуют состав дисциплинарного проступка и не могли служить основанием для применения в отношении нее увольнения по избранному ответчиком основанию.

От истицы и ее представителя Андрейчук А.Ф. поступили письменные ходатайства о рассмотрении дела в кассационной инстанции в их отсутствие.

Представитель ответчика по доверенности Чирченко Ю.А. просила жалобу оставить без удовлетворения, решение суда без изменения.

Из заключения прокурора Болдоева Э.В. следует, что решение суда в части отказа в восстановлении Сергеевой Т.М. постановлено с нарушением норм действующего законодательства и подлежит отмене.

Сергеева Т.М. с 01.05.2010 фактически состоит в трудовых отношениях с ОАО "Бурятзолото" в должности сторожа.

Указанное обстоятельство подтверждено представленным в дело вступившим в законную силу решением Муйского районного суда Республики Бурятия от 17.03.2011, которым она восстановлена на работу в должности сторожа базы ОМТС рудника "Ирокинда", а также имеющимся в деле трудовым договором, датированным 01.01.2011 в котором также указано, что Сергеева принята на должность сторожа (вахтера) и местом работы определен рудник "Ирокинда"

03.03.2011 директором рудника утверждена новая должностная инструкция сторожа ОМТС (База Таксимо), из пункта 2.8 которой следует, что сторож обязан в течение смены производить уборку помещений административно-бытового корпуса базы МТС.

То обстоятельство, что условие, установленное пунктом 2.8 является нововведением, и ранее обязанности по уборке помещений исполняла уборщица, сторонами не оспаривалось. При рассмотрении дела в кассационной инстанции, как и в суде первой инстанции, сторона ответчика мотивировала принятие такого решения оптимизацией производственного процесса.

С измененной инструкцией Сергеева Т.М ознакомлена впервые 15.04.2011, после вступления вышеуказанного судебного решения в законную силу и фактического его исполнения в части восстановления ее на работе. При этом письменно отказалась от выполнения пункта 2.8 Инструкции.

Невыполнение уборки помещений, ответчиком расценено как неисполнение Сергеевой возложенных на нее в установленном законом порядке трудовых обязанностей, за что она дважды привлекалась к дисциплинарной ответственности в виде замечания 04.05.2011 и выговора со снижением премии 03.10.2011.

За очередной отказ от уборки помещений Сергеева приказом от 28.10.2011 подвергнута увольнению по основанию, предусмотренному пунктом 5 статьи 81 Трудового кодекса РФ, как лицо, имеющее дисциплинарное взыскание и неоднократно не исполнившее без уважительных причин трудовые обязанности.

В соответствии с положениями ст. 72 Трудового кодекса РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Исключение составляют случаи, предусмотренные статьями 77.2, 74, 99 и 113 Трудового кодекса РФ которые применительно к разрешенному судом первой инстанции спору никем не заявлены и не установлены.

Действующим единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих, предусмотрены самостоятельные профессии как "сторожа", так и "уборщика производственных помещений" и "уборщика служебных помещений"

При таких обстоятельствах коллегия признает несостоятельность возражений стороны ответчика, и основанных на них выводов суда первой инстанции о том, что трудовая функция Сергеевой изменений не претерпела.

Введение в должностную инструкцию пункта, обязывающего истицу выполнять несвойственную ей трудовую функцию уборщика помещений, влечет необходимость изменения условий заключенного сторонами трудового договора, которое как следует из положений ч.1 ст. 72 Трудового кодекса РФ возможно только по соглашению сторон.

Порядок внесения изменений в условия трудового договора по инициативе работодателя, без согласия на то от работника установлен нормой ч. 2 ст. 74 Трудового кодекса РФ. В качестве правовой гарантии работника определена обязанность работодателя известить работника в письменной форме в установленный законом срок о том, какие именно условия трудового договора подлежат изменению их характер, а также причины, вызвавшие такие изменения.

При этом в отсутствие надлежащего уведомления работника изменение условий трудового договора не может быть признано законным.

Анализ приведенных норм закона и установленных судом первой инстанции свидетельствуют о том, что ОАО "Бурятзолото" нарушены положения ст.72 Трудового кодекса РФ о том, что соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Не соблюдены положения ч. 2 ст. 74 Трудового кодекса РФ, согласно которой о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца.

Изложенное дает основание для вывода, что уборка помещения административно-бытового комплекса в обязанности Сергеевой не входила, и она не могла быть привлечена к дисциплинарной ответственности за невыполнение этого вида работы.

Эти обстоятельства не были учтены судом первой инстанции при проверке законности состоявшегося увольнения Сергеевой Т.М. связанного с привлечением к дисциплинарной ответственности за неисполнение трудовых обязанностей.

Вывод суда в обжалуемом решении о том, что обязанность по уборке помещений возложена на истицу путем внесения изменений в должностную инструкцию не соответствует ч.4 ст. 8 Трудового кодекса РФ.

Таким образом, увольнение Сергеевой Т.М. по п. 5 ст. 81 Трудового кодекса РФ не может быть признано законным и обоснованным и она подлежит восстановлению в ранее занимаемой должности в ОАО "Бурятзолото", без направления дела в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Исковые требования Сергеевой об оплате утраченного заработка за время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением не могут быть разрешены в суде кассационной инстанции ввиду недостаточности имеющихся в деле сведений о размере фактически полученных ею выплат и фактически отработанного времени. В этой части решение суда после отмены подлежи возвращению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 361, 362 366 Гражданского процессуально кодекса РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу Сергеевой Т.М. удовлетворить.

Решение Муйского районного суда Республики Бурятия от 21 декабря 2011года по иску Сергеевой Т.М. к ОАО "Бурятзолото" о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе с выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула отменить.

Восстановить Сергееву Т.М. на работу в ОАО "Бурятзолото" в должности сторожа базы МТС п. Таксимо.

Гражданское дело в части исковых требований о взыскании с ОАО "Бурятзолото" в пользу Сергеевой Т.М. оплаты среднего заработка за время вынужденного прогула направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий: Т.А.Шагдарова

Судьи: С.В. Булгытова

О.М. Эрхетуева