Определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 29 февраля 2012 г. по делу N 33-1817

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего: Русиновой А.В.

судей: Латушкиной Е.В., Зайцевой Е.Н.

с участием прокурора Зотовой Г.Г.

при секретаре: Ветровой А.В.

заслушала в открытом судебном заседании по докладу Русиновой А.В. дело по кассационной жалобе ФИО1 на решение Кемеровского районного суда от 21 декабря 2011 года

по иску ФИО1 к ООО ОЭУ Блок N 2 Шахта "Анжерская-Южная" о восстановлении на работе, взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратился в суд с иском к ООО ОЭУ Блок N 2 Шахта "Анжерская-Южная" о восстановлении на работе, взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Обосновал требования тем, что 17 сентября 2008 года по трудовому договору он принят на работу к ответчику на должность подземного машиниста горных выемочных машин 5 разряда.

Приказом от 27 октября 2011 года N 1676-к к нему применена мера дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. "а" ч. 6 ст. 81 ТК РФ и 28 октября 2011 года издан приказ N 1680 о его увольнении за прогул.

Основанием увольнения явилось то, что 18 октября 2011 года ему выписан наряд по очистке ленточного конвейера, от выполнения которого он отказался. При этом он представил объяснительную, согласно которой он не был в шахте в связи с отсутствием приказа о переводе на менее квалифицированную работу.

Считает, что ответчик не вправе требовать от него выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, а также переводить на другую работу без его письменного согласия, поскольку отсутствовали исключительные обстоятельства, в том числе по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

Ни трудовой договор, ни инструкция по охране труда для машиниста горных выемочных машин не относит к его обязанностям производство работ по усилению крепи и перекреплению выработки вентиляционного штрека, а также очистку ленточного конвейера.

Приказом от 28 сентября 2011 года N 414-П ответчиком осуществлен перевод без его согласия на работу, на не обусловленную трудовым договором.

Считает, что при расторжении трудового договора по данному основанию юридически значимым обстоятельством является отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Он отказался выполнять полученный наряд в связи с тем, что предложенные работы не относятся к его трудовым обязанностям, а другого наряда не дали, следовательно, он не мог по собственной инициативе без задания (наряда) спуститься в шахту.

Кроме того, согласно требованиям СанПиН 2.2.3.570-96 п. 6.9. при температуре воздуха ниже + 16 °С необходимо обеспечение работающих комплектами спецодежды и обуви с соответствующими тепловыми влагозащитными свойствами по согласованию с органами Госсанэпиднадзора. Так как ему не выдали утеплённую куртку и подкасник, а работа в вентиляционном штреке 7.2.2 в тонком костюме представляла угрозу его здоровью, поскольку была низкая температура около + 8 градусов, высокая скорость вентиляции, и 100 % влажность, что также позволяло ему отказаться от выполнения этой работы.

Просил восстановить его на работе в ООО "ОЭУ Блок N2 шахта Анжерская - Южная" на должность подземного машиниста горно-выемочных машин 5 разряда; взыскать средний заработок за время вынужденного прогула с 28 октября 2011 года по 28 ноября 2011 года в сумме "данные изъяты" рубля; компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей.

Решением Кемеровского районного суда от 21 декабря 2011 года в удовлетворении исковых требований ФИО1 отказано.

В кассационной жалобе, поступившей в суд до 1 января 2012 года, ФИО1 с решением суда не согласен, просит его отменить.

Указывает на то, что в силу положений ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу о наличии у работодателя оснований для его перевода, то есть обстоятельств, которые ставят под угрозу жизнь и нормальные жизненные условия населения или его части. К таким обстоятельствам судом отнесена деформация крепи, которая может привести к обрушению породы и гибели людей, а также заштыбовка ленточного конвейера, которая может привести к задымлению, возгоранию и пожару,

Однако, при рассмотрении дела ответчиком не приведены доказательства наличия чрезвычайных обстоятельств, обусловивших необходимость его временного перевода без согласия на не обусловленную трудовым договором работу.

Как следует из текста приказа от 28 сентября 2011 года привлечение проходчиков бригады ФИО6 к работам по усилению крепи и перекреплению выработки вентиляционного штрека 7-2-3 в октябре 2011 года произведено в целях обеспечения необходимых зазоров для эксплуатации ленточных конвейеров.

О наличии каких-либо чрезвычайных обстоятельств, которые допускает перевод работников в соответствии с ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в приказе не упоминается.

Кроме того, подобное привлечение его к работе работодателем, надлежащим образом не оформлено, так как, приказ от 28 сентября 2011 года распространяется на проходчиков, а он работал в должности машиниста горно-выемочных машин, а поэтому должен быть издан приказ по форме N Т-5 с указанием причины его перевода. В данном случае основание для перевода имеет принципиальное значение, приказ должен быть подкреплен соответствующими документами, в противном случае работник может отказаться от перевода

Российским законодательством не установлена обязанность работника находится на рабочем месте в случае его незаконного перевода. При таких обстоятельствах его отказ от незаконного перевода не мог рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины, в связи с чем наложение на него дисциплинарного взыскания в виде увольнения незаконно.

В возражениях представитель ООО "ОЭУ Блок N 2 шахта "Анжерская - Южная" ФИО7 (доверенность от 8 декабря 2011 года) и участвовавший в деле помощник прокурора Кемеровского района ФИО8 просят решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы гражданского дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав представителя ФИО1 ФИО9 (ордер N 186 от 29 февраля 2012 года), поддержавшую доводы жалобы, а также представителя ООО "ОЭУ Блок N 2 шахта "Анжерская - Южная" ФИО7 (доверенность от 8 декабря 2011 года), просившего решение суда оставить без изменения, заслушав заключение прокурора Зотовой Г.Г., полагавшей, что оснований для отмены решения нет, проверив в соответствии с ч. 1 ст. 347 ГПК РФ (в редакции до 1 января 2012 года) законность и обоснованность решения суда исходя из доводов, изложенных в жалобе, судебная коллегия считает, что решение подлежит отмене.

Согласно трудового договора от 17 сентября 2008 года ФИО1 принят на работу в должности подземного машиниста горных выемочных машин 5 разряда.

Судом установлено, что на основании наряда от 18 октября 2011 года ФИО1, работавшему в бригаде ФИО6 в 4 смену, которая началась в 3 часа, а закончилась в 9 часов 19 октября 2011 года, предписано производить зачистку 1Л-80 N 3, то есть поручена работа, не обусловленная трудовым договором, от выполнения которой ФИО1 отказался.

Согласно объяснений ФИО1 отказ от выполнения этого наряда связан с тем, что нет приказа о переводе на менее квалифицированную работу.

На основании приказа от 28 октября 2011 года с ФИО1 прекращен трудовой договор, он уволен по п. а ч. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул. Поводом для увольнения послужил факт отсутствия на работе 19 октября 2011 года.

Приведенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

В силу подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" предписано, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

С учетом приведенных обстоятельств дела и требований закона значимым для разрешения данного дела является то, соблюден ли работодателем закон при переводе истца на работу, не обусловленную трудовым договором.

По общему правилу, предусмотренному ст. 60 и ст. 72.1 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую работу (постоянную или временную) без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Проверяя законность увольнения истца, суд первой инстанции установил, что в рассматриваемый период на шахте имелось усиление давления на крепь вентиляционного штрека 7-2-3, деформация крепи, заштыбовка ленточных конвейеров 1Л-80 N 3 1Л-80 N 4 и деформация става, что свидетельствует о нарушении правил безопасности и невозможности дальнейшей работы, поскольку это может привести к производственной аварии и увеличению травматизма на производстве.

Установив эти обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеет место случай, предусмотренный ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, а поэтому посчитал, что ответчик имел право перевести работников, в том числе и ФИО1, без их согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения указанного случая.

В качестве приказа о переводе, изданным в соответствии с ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ, ответчиком представлен приказ директора ООО "ОЭУ Блок N 2 шахта "Анжерская-Южная" от 28 сентября 2011 года N 414-П (л.д. 58), согласно которого бригада проходчиков ФИО6 в октябре 2011 года привлечена для производства работ по усилению крепи, перекреплению и зачистке выработки вентиляционного штрека 7-2-3 целях обеспечения необходимых зазоров для эксплуатации ленточных конвейеров 1Л-80 N 3 и 1Л-80 N 4.

С приказом от 28 сентября 2011 года N 414-П истец ознакомлен, однако от его подписания отказался, о чем свидетельствует лист ознакомления (л.д. 59) и акт об отказе от подписи в ознакомлении с приказом (л.д. 60).

Суд, отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что ответчиком не допущено нарушений закона при переводе истца, а поэтому истец был не вправе отказаться от выполнения порученной ему работы.

Судебная коллегия не может признать этот вывод суда законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как указано выше истец работал машинистом горных выемочных машин 5 разряда в бригаде ФИО6

Согласно же приказа от 28 сентября 2011 года для производства работ, направленных для предотвращения указанного выше случая, работодателем привлечены проходчики бригады ФИО6, к которым истец не относиться, что обоснованно указывается им в жалобе.

Иного распоряжения работодателя о переводе истца на не обусловленную трудовым договором работу на срок до одного месяца для предотвращения указанного случая в деле нет, представитель ответчика на такое распоряжение не ссылался при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также в суде кассационной инстанции.

Поскольку с учетом имеющихся доказательств не подтверждается, что имел место перевод истца с соблюдением закона, то его отказ от выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, нельзя признать нарушением трудовой дисциплины, а его невыход на работу - прогулом. На это обращено внимание судов в п. 19 приведенного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Таким образом, выводы суда об отказе в удовлетворении иска нельзя признать законными и обоснованными, поскольку в учетом приведенных данных истец отсутствовал на рабочем месте, а именно непосредственно под землей, по уважительным причинам, что не является прогулом.

Кроме того, нельзя признать обоснованным как основание для отказа в иске и вывод суда о том, что в ходе рассмотрения дела не установлены факты изменения допустимых параметров микроклимата и снижения температуры в подземных выработках ниже +16 °С, что подтверждало бы довод истца о не обеспечении работодателем мероприятий по защите работающих от переохлаждения организма, а именно, обеспечения работающих комплектами спецодежды и обуви с соответствующими тепло- и влагозащитными свойствами.

Пленум Верховного суда РФ в абз. 2 п. 19 Постановления от 17 марта 2004 года N 2 отметил о необходимости учета того, что в силу абзаца пятого части первой статьи 219, части седьмой статьи 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку Кодекс не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом по основаниям, указанным в статье 72.2 Кодекса, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке статьи 72.2 Кодекса по указанным выше причинам является обоснованным.

Между тем суд эти доводы истца фактически не исследовал, на обсуждения перед лицами, участвующими в деле, эти вопросы не ставил, доказательства приведенных обстоятельств не истребовал, не оценивал их, что также свидетельствует о необоснованности отказа в удовлетворении иска.

С учетом изложенного решение как незаконное и необоснованное в силу ст. 362 ГПК РФ (в редакции до 1 января 2012 года) подлежит отмене.

Принимая во внимание, что основанием для отказа в удовлетворении всех заявленных требований послужил вывод суда о законности увольнения истца, с которым суд кассационной инстанции не согласился, а по иным требованиям суд значимые факты не устанавливал и соответствующие доказательства не исследовал, то кассационная инстанция не может принять новое решение, поэтому дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуальном права.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ (в редакции до 1 января 2012 года), судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Кемеровского районного суда от 21 декабря 2011 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Председательствующий: А.В. Русинова

Судьи: Е.В. Латушкина

Е.Н. Зайцева

Решение о публикации

судебного акта на сайте Кемеровского областного суда

по делу N 33-1817

Принятое решение

Причина принятого решения

Подпись судьи об утверждении одного из принятых решений

Не публиковать

Опубликовать полностью

ххххххххххххххххххх

Опубликовать с удалением персональных данных участников

ххххххххххххххххххх

Опубликовать извлечение

Судья Кемеровского областного суда Русинова А.В.