Кассационное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 03 марта 2011 г. по делу N 22-1274/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Завгородней С.А.,

судей Запасовой А.П., Крынина Е.Д.,

при секретаре Колесниковой М.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденной Судак А.И., защитника осужденного Ягунова Р.Л. адвоката Старкова Д.В., кассационному представлению государственного обвинителя старшего помощника Ачинского межрайонного прокурора Абдуллина Т.Ш. на приговор Ачинского городского суда Красноярского края от 23 декабря 2010 года, которым:

Судак А.И., "данные изъяты"

осуждена:

за два преступления по п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года - за каждое;

по п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года;

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года;

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности вышеуказанных преступлений к лишению свободы сроком на 5 лет;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 08 октября 2008 года, окончательно к лишению свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

постановлено взыскать с осужденной в доход Федерального бюджета РФ процессуальные издержки - расходы по оплате труда адвокатов Панасенко Н.И., Черепанова П.П. - в сумме 16 559 рублей 72 копейки;

Ягунов Р.Л., "данные изъяты",

осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год;

за два преступления, предусмотренные п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, к лишению свободы сроком на 5 лет, - за каждое;

по п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет;

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности вышеуказанных преступлений к лишению свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

постановлено взыскать с осужденного в доход Федерального бюджета РФ процессуальные издержки - расходы по оплате труда адвокатов Колесникова Н.П., Акинтьевой К.П., Старкова Д.В. - в сумме 17 454 рубля 84 копейки.

Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., адвокатов Кепеджи Г.Н., Тибекина А.Н. представивших ордера NN 2176 и 2302 соответственно, поддержавших доводы жалоб, прокурора краевой прокуратуры Шматову И.В., просившую приговор отменить в полном объеме по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Судак и Ягунов осуждены за имевшие место в период с 28 августа 2010 года по 17 сентября 2010 года два незаконных сбыта наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Ягунов также осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в крупном размере.

Обстоятельства совершения осужденными указанных преступлений изложены в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Судак, выражая несогласие с приговором, оспаривает обоснованность своего осуждения за совершение преступлений 17 сентября 2010 года. Указывает, что 17 сентября 2010 года именно Ягунов, являющийся ее сожителем, попросил привезти для него героин - 13 "чеков" - для личного употребления, сказав, где их забрать, так как сильно "болел", поскольку является наркоманом.

В тот же день ей позвонил " ФИО21", настоящая фамилия которого ФИО22, сказав, что также "болеет", попросил продать ему 2 "чека" героина; она не стала отказывать ему в просьбе и пообещала перезвонить, однако он ( ФИО22) постоянно ей звонил, чем и спровоцировал её на незаконный сбыт наркотика. Признает, что пожалела

ФИО22 и согласилась подъехать к указанному им месту, где передала 2 "чека" с героином в обмен на 1 000 рублей, остальные 11 "чеков" оставила для личного потребления себе и Ягунову, однако в этой части её показания были проигнорированы судом.

Просит приговор пересмотреть в части квалификации ее действий по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ и учесть смягчающие обстоятельства, а также тот факт, что вину признала полностью, в содеянном раскаялась.

В кассационной жалобе защитник осужденного Ягунова адвокат Старков Д.В. просит об отмене приговора в отношении Ягунова и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Полагает, что вина его подзащитного в инкриминированных деяниях не доказана; стороной обвинения представлены противоречивые и взаимоисключающие доказательства, которым не дана надлежащая оценка.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора по причине несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона.

Автор указывает, что суд, осуждая Судак и Ягунова за совершение ими преступлений "группой лиц по предварительному сговору", в обоснование данного квалифицирующего признака никаких доказательств в приговоре не привел.

Также в приговоре отсутствует ссылка суда на оглашенные в судебном заседании показания Судак, данные ею в ходе предварительного следствия, в которых как раз говорилось о совершении ею пяти преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, по предварительному сговору группой лиц совместно с Ягуновым.

Кроме того, в установочной части приговора суд не указал по факту совершения Ягуновым преступления 03 августа 2010 года обстоятельства приобретения им наркотического средства, а указал лишь факт хранения виновным наркотика. Между тем, Ягунов был признан виновным и осужден как за приобретение, так и за хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

Проверив материалы дела с учетом доводов жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение. При этом судебная коллегия руководствуется следующим.

Согласно ст. 379 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в том числе, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Согласно ст. 381 УПК РФ основаниями изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Суд первой инстанции признал доказанным факты совершения Судак и Ягуновым группой лиц по предварительному сговору двух незаконных сбытов наркотического средства в крупном размере, незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, покушения на незаконный сбыт наркотического средства и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что изложенными в обжалуемом приговоре доказательствами вина Судак и Ягунова в совершении вышеуказанных преступлений именно группой лиц по предварительному сговору, как было предъявлено органами расследования, бесспорно не подтверждается.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. По смыслу закона, предварительный сговор группы лиц характеризуется договоренностью о распределении ролей в целях осуществления общего преступного умысла, степенью согласованности их действий, а также слаженными, обоюдными, совместными действиями этих лиц. При этом договоренность должна иметь место до совершения преступления.

Как правильно указано в кассационном представлении, из показаний, данных в ходе предварительного следствия Судак и обоснованно оглашенных в судебном заседании на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, следует, что в начале августа 2010 года Ягунов предложил ей заниматься сбытом героина, который ему привозили из г. Кемерово, и она согласилась. Во исполнение достигнутой договоренности Ягунов обязался приобретать наркотическое средство, а Судак должна была подыскивать покупателей и осуществлять его сбыт, полученные денежные средства передавать Ягунову. Подтвердила совершение совместно с Ягуновым преступлений, связанных с незаконным сбытом героина в крупном и особо крупном размерах 28 августа 2010 года - ФИО27, 05 сентября 2010 года - ФИО26, 16 сентября 2010 года - ФИО22, покушения на незаконный сбыт героина 17 сентября 2010 года закупщику " ФИО21" и приготовления к его незаконному сбыту в крупном размере.

Исследовав показания Судак, суд, вопреки требованиям п. 2 ст. 307 УПК РФ, не указал в приговоре, отвергает он эти показания как доказательство виновности Судак и Ягунова, и почему, либо считает необходимым положить их в основу обвинительного приговора, учитывая, что в судебном заседании Судак пояснила, что согласна с оглашенными показаниями.

При этом суд, опровергая доводы Ягунова о его непричастности к сбыту по фактам совершения им вмененных преступлений 05 сентября 2010 года, 16 сентября 2010 года и 17 сентября 2010 года, сослался на показания подсудимой Судак, указав, что оснований не доверять им у суда не имеется.

Однако, в ходе судебного заседания Судак отказалась от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. Какими именно показаниями Судак суд опроверг доводы Ягунова, неясно.

Более того, согласно ст. 77 УПК РФ признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств.

Также в приговоре суд сослался на сведения, содержащиеся в протоколе очной ставки между Судак и Ягуновым (том 3 л.д. 5-10), из которого усматривается, что он подтвердил показания Судак о том, что с августа 2010 года он предложил Судак заниматься сбытом наркотических средств, а после ее согласия они вдвоем стали заниматься незаконным сбытом наркотических средств.

Вместе с тем, при проверке протоколов судебных заседаний следует, что в них отсутствуют сведения об исследовании непосредственно судом такого доказательства.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно ст. 259 УПК РФ, в протоколе судебного заседания обязательно указываются результаты произведенных в судебном заседании действий по исследованию доказательств. Заведомо неполное отражение существенных моментов судебного заседания влечет отмену приговора.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального законодательства являются существенными, поскольку повлияли на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения дела.

Иные приведенные в приговоре доказательства - материалы ОРМ, заключения экспертиз, показания свидетелей, в том изложении, которое имеет место быть, фактически не указывают, что осужденные при совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, действовали по предварительному сговору, группой лиц.

Кроме того, заслуживают внимания доводы жалобы адвоката Старкова о том, что приговор основан на противоречивых и взаимоисключающих друг друга доказательствах.

Так, как следует из текста приговора, свидетель обвинения ФИО27 суду показал, что 28 августа 2010 года он решил приобрести для личного употребления героин. С этой целью он позвонил на сотовый телефон Ягунову, у которого можно было приобрести наркотическое средство, так как прежде он неоднократно у него (Ягунова) приобретал героин. Позвонив Ягунову, он договорился с ним (Ягуновым) о покупке героина на сумму 3 500 рублей. Через некоторое время Ягунов подъехал к его ( ФИО27) дому, и он передал Ягунову деньги, тот в свою очередь пояснил, что 15 "чеков" с героином он положит в определенное место, которое сообщит ему ( ФИО27) позже. Через некоторое время ему позвонила Судак и пояснила, что "чеки" с героином лежат в первом подвале дома N "адрес". После чего он направился к указанному месту, спустился в подвал, где перед входной дверью лежала пачка из-под сигарет, содержащая сверток с 15 "чеками".

Вместе с тем, из протокола очной ставки между ФИО27 и Ягуновым, также положенного в основу приговора, усматривается, что Ягунов подтвердил показания ФИО27 о том, что он (Ягунов) 28 августа 2010 года продал ему за 3 500 рублей 15 фольгированных свертков с героином.

В ходе проверки показаний на месте 12 октября 2010 года ФИО27 подтвердил тот факт, что 28 августа 2010 года он за 3 500 рублей приобрел у Ягунова 15 фольгированных свертков с героином, которые Ягунов оставил ему в подвале первого подъезда дома "адрес".

В ходе проверки показаний на месте 13 октября 2010 года с участием Ягунова, он показал, что 28 августа 2010 года продал ФИО27 за 3 500 рублей 15 фольгированных свертков с героином, которые оставил для ФИО27 в подвале первого подъезда дома N "адрес".

Приведенные доказательства - протоколы очной ставки, проверки на месте, в том изложении, как указано в приговоре, не свидетельствуют о причастности к содеянному Судак, как на это указывал в своих показаниях ФИО27.

В соответствии с ч. 4 ст. 18 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Также судебная коллегия считает необходимым указать, что при описании преступного деяния, признанного доказанным, суд установил, что 03 августа 2010 года Ягунов с 16 часов до 22 часов вечера, находясь в "адрес" квартала 28 "адрес" незаконно хранил для личного потребления наркотическое средство - смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 1,365 грамма, в то время как органами предварительного расследования Ягунову вменен также квалифицирующий признак "приобретение".

При этом, в обоснование квалификации действий осужденного суд сослался как на одно из доказательств его вины в указанном деянии на показания свидетеля ФИО14, из которых видно, что, когда он 03 августа 2010 года лежал со своим братом - Ягуновым Р.Л. на полу на матрасе в комнате, то брат под матрасом нашел три свертка из фольгированной бумаги, развернув которые обнаружил порошкообразное вещество светлого цвета. Он сразу понял, что это героин. Данное наркотическое средство они решили употребить. После чего Ягунов Р.Л. изготовил из обнаруженного вещества наркотик и набрал его в три шприца, которые в последствии были изъяты сотрудниками милиции.

Судебная коллегия считает, что устранение вышеуказанных противоречий может существенно повлиять на выводы суда относительно инкриминированных обоим обвиняемым преступлений.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исследовать доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты на условиях состязательности, проверить и оценить их в соответствии с требованиямист. 87 ист. 88 УПК РФ, проверить более тщательно доводы, содержащиеся в кассационном представлении и кассационных жалобах.

В зависимости от добытых данных в случае доказанности вины осужденных в совершенных ими преступлениях следует решить вопрос о правильной квалификации их действий, принять справедливое решение.

Принимая во внимание, что Ягунов и Судах обвиняются в совершении ряда преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, относящихся к категории, в том числе, особо тяжких, Судак ранее судима, а Ягунов не имеет регистрации в г. Ачинске, срок ранее избранной в отношении обоих меры пресечения в виде заключения под стражу фактически после вынесения обвинительного приговора истек - в отношении Ягунова 13 января 2011 года, в отношении Судак - 18 января 2011 года, судебная коллегия, с учетом данных, характеризующих личности Ягунова и Судак, считает целесообразным избрать в настоящее время в отношении них в качестве меры пресечения - содержание под стражей на 2 месяца, поскольку применение иной, более мягкой, меры пресечения, не представляется возможным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ачинского городского суда Красноярского края от 23 декабря 2010 года в отношении Судак А.И., Ягунова Р.Л. - отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд иному судье со стадии судебного разбирательства.

Избрать Судак А.И., Ягунову Р.Л. меру пресечения в виде содержания под стражей на 2 (два) месяца, то есть до 03 мая 2011 года.

Председательствующий

Судьи