Апелляционное определение СК по гражданским делам Магаданского областного суда от 10 апреля 2012 г. по делу N 2-32/12

Судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего: Лобыкина С.Н.,

судей: Бежевцовой Н.В., Гришан Л.В.,

при секретаре судебного заседания: Блумитис Н.В.,

рассмотрев 10 апреля 2012 года в открытом судебном заседании в гор. Магадане, в помещении Магаданского областного суда, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ягоднинская дорожная компания" на решение Ягоднинского районного суда от 09 февраля 2012 года, которым постановлено:

исковые требования Ильяненко С.А. к открытому акционерному обществу "Ягоднинская дорожная компания" о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула удовлетворить.

Восстановить Ильяненко С.А. в открытом акционерном обществе "Ягоднинская дорожная компания" в должности машиниста ... восьмого разряда с момента увольнения его с указанной должности с 13 декабря 2011 года.

Взыскать с открытого акционерного общества "Ягоднинская дорожная компания" в пользу Ильяненко С.А. заработную плату за время вынужденного прогула в размере ... рубля ... копейки (без учета обязательных платежей).

Взыскать с открытого акционерного общества "Ягоднинская дорожная компания" в доход бюджета муниципального образования "Ягоднинский муниципальный район Магаданской области" госпошлину по данному иску в размере ... рубля ... копейки.

Решение о восстановлении на работе Ильяненко С.А. в прежней должности подлежит немедленному исполнению.

Заслушав доклад судьи Магаданского областного суда Лобыкина С.Н., заключение прокурора Зариповой Е.В., полагавшего жалобу не подлежащей удовлетворению, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

УСТАНОВИЛА:

Ильяненко С.А. обратился в суд с иском к открытому акционерному обществу "Ягоднинская дорожная компания" (далее Общество) о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.

В обоснование своих требований указал, что являлся работником ответчика, замещая должность машиниста ... 8 разряда. Приказом ответчика от 13 декабря 2011 года N ... был уволен с 13 декабря по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ. Полагал свое увольнение незаконным, поскольку предупрежден о предстоящем увольнении он был за три месяца, а не за два, как это предписывает закон; не было соблюдено его преимущественное право на оставление на работе, как работника имеющего более высокую квалификацию, которое предусмотрено статьей 179 ТК РФ. Ссылался на то, что ответчик нашёл повод и предлог для его увольнения, как "неугодного" работника, в связи с его обращением в суд за защитой своих нарушенных трудовых прав.

По результатам рассмотрения дела 09 февраля 2012 года Ягоднинским районным судом постановлено решение, которым исковые требования Ильяненко С.А. удовлетворены

В апелляционной жалобе ответчика поставлен вопрос об отмене судебного постановления и вынесении по делу нового решения об отказе в удовлетворении иска. В обоснование своих доводов Общество указывает, что судом при разрешении дела допущено неправильное применение норм материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, ссылаясь на не представленный при рассмотрении дела и отсутствующий в материалах дела на момент его рассмотрения судом первой инстанции, приказ от 12 сентября 2011 года N ... полагает, что суд пришёл к неверному выводу о том, что сокращение работников предприятия не производилось на дорожном участке "Ягодное" и что местом работы истца, согласно занимаемой им должности, не являлся дорожный участок "Ягодное". Указывает, что о выполнении истцом трудовой функции именно на дорожном участке "Ягодное" свидетельствуют и сведения, отраженные в его расчётных листках "Эксплуатация Ягодное". С переводом на работу в дорожный участок "Дебин" истец был бы не согласен, что подтверждалось им в ходе рассмотрения дела. Кроме того, ссылается на то, что судом неверно произведен расчёт заработной платы истца за период вынужденного прогула, выполненный судом без учёта количества рабочих дней в данном периоде. Формулировка, содержащаяся в резолютивной части решения о взыскании в пользу истца ... рублей "без учёта обязательных платежей" допускает неоднозначное её толкование и не позволяет сделать вывод о том, подлежат ли удержанию из данной суммы НДФЛ, а также алименты, обязательства по уплате которых имеются у истца.

В своих возражениях на апелляционную жалобу истец и прокурор, участвующий в деле, полагают постановленное судом решение законным и обоснованным не подлежащим отмене по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на неё, заслушав заключение прокурора, согласно которому решение суда подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда приходит к следующему.

В судебном заседании установлено, что нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью четвертой статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения суда первой инстанции, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, при разрешении дела судом первой инстанции не допущено.

Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании, истец состоял в трудовых отношениях с ФГУ ДЭП N 247 (далее Предприятие), замещая с 01 июля 2009 года должность машиниста ... 8 разряда (т.1 л.д. 15).

03 мая 2011 года путем преобразования Предприятия создано Общество являющееся, в силу п. 1.1. Устава правопреемником Предприятия (т. 1 л.д. 31-39).

Как следует из извещения Общества исх. N 7 от 03 мая 2011 года, истец уведомлен о состоявшейся реорганизации и ему было разъяснено, что трудовые отношения с ним будут продолжены на тех же условиях, что и с Предприятием.

Штатное расписание ответчика на III квартал 2011 г. с 01 июля 2011 года предусматривало 9 должностей машинистов ..., четыре 8 разряда, а пять 7 разряда (т. 1 л.д. 73).

Штатное замещение ответчика по состоянию на 01 августа 2011 года предусматривало 9 машинистов ..., пять из которых 7 разряда, а четыре, включая истца, 8 разряда, при этом одна должность машиниста ... 7 разряда являлась вакантной (т.1 л.д. 42).

Приказом N ... от 31 августа 2011 года "О внесении изменений в штатное расписание", из штатного расписания на III квартал 2011 г. с 01 сентября 2011 года исключены должности машиниста ... 8 разряда 1 единица и должность машиниста ... 7 разряда 3 единицы (т.1 л.д. 46).

Приказом ответчика от 06 сентября 2011 года N ... "О мероприятиях по сокращению численности работников организации" с 12 декабря 2011 года сокращены должности сторожа 1 ед., машиниста ... - 3 единицы, водитель ... - 1 ед. (т.1 л.д. 16).

13 сентября 2011 года истец получил уведомление от 12 сентября 2011 года о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности и штата работников (т.1 л.д.17).

Штатное расписание ответчика на IV квартал 2011 г. с 03 октября 2011 года предусматривало 5 должностей машинистов ..., три 8 разряда и два 7 разряда (т. 1 л.д. 77).

Штатное замещение ответчика по состоянию на 01 ноября 2011 года предусматривало 8 машинистов ..., четыре из которых 7 разряда, а четыре 8 разряда (т.1 л.д. 12).

Повторное уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности и штата работников с предложением заместить вакантную должность ... истец получил 13 декабря 2011 года, т.е. в день увольнения (т.1 л.д. 19).

Штатное замещение ответчика по состоянию на 13 декабря 2011 года предусматривало 6 машинистов ..., четыре из которых 8 разряда, а два 7 разряда (т.1 л.д. 48).

На основании приказа от 13 декабря 2011 года N ... истец уволен по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ в связи с сокращением численности работников (т.1 л.д.20).

Штатное замещение ответчика по состоянию на 14 декабря 2011 года предусматривало 5 машинистов ..., три из которых 8 разряда, а два 7 разряда (т.1 л.д. 54).

Исследованные в судебном заседании штатные расписания и штатные замещения ответчика не предусматривали разделение должностей машинистов ... в зависимости от места выполнения работы на дорожных участках "Ягодное" и "Дебин", а также не предусматривали указанные участки в качестве обособленных структурных подразделений Общества.

Разрешая спор суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что должности машинистов ... 7 и 8 разрядов, предусмотренные в штатном расписании и штатном замещении ответчика, являются одинаковыми, а их различие обусловлено исключительно разным уровнем квалификации, необходимым для их замещения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 23 и 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.09.2010 N 22) при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

По правилам статьи 179 Трудового кодекса РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

В судебном заседании установлено, что истец, которому 01 июля 2009 года присвоен 8 разряд машиниста ..., имел более высокую квалификацию по отношению к работникам ответчика К. и Ч. - машинистам ... 7 разряда, продолжавшим замещать занимаемые должности после принятия ответчиком решения о сокращении должности истца и его увольнении (т. 1 л.д. 10, 54).

Кроме того, в судебное заседание ответчиком не было представлено и доказательств того, что машинисты ... М. и К.И., также продолжающие замещать занимаемые должности после принятия ответчиком решения о сокращении должности истца и его увольнении, обладающие равной с истцом квалификацией (8 разряд) имеют более высокую по сравнению с истцом производительность труда (т. 1 л.д. 54).

Указание в служебной записке от 06 сентября 2011 года на наличие у машинистов ... М. и К.И., большего стажа работы в данной должности, само по себе не свидетельствует о том, что производительность их труда выше, чем у истца (т. 1 л.д. 106).

При таком положении соблюдение установленного порядка увольнения истца в судебном заседании ответчиком доказано не было, не смотря на то, что обязанность доказать эти обстоятельства возложена законом на ответчика.

С учётом изложенных обстоятельств коллегия полагает, что суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что порядок увольнения истца был нарушен, поскольку ответчиком, при принятии решения о его увольнении, не было учтено имевшееся у истца преимущественное право на оставление на работе, обусловленное его более высокой квалификацией.

Доводы жалобы о том, что судом неверно произведен расчёт заработной платы истца за период вынужденного прогула, который был выполнен судом без учёта количества рабочих дней в данном периоде не могут быть приняты во внимание по следующим причинам.

Согласно статье 234 Трудового кодекса РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

В соответствии с частью 2 статьи 394 Трудового кодекса РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В силу положений статьи 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений и предусмотрены Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (с изменениями от 11 ноября 2009 г.), утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 N 922, которым правильно руководствовался суд первой инстанции при расчёте размера заработной платы, подлежащей взысканию в пользу истца за период вынужденного прогула.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ", при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Суд первой инстанции учёл данные разъяснения и правомерно уменьшил сумму заработной платы за период вынужденного прогула, подлежащей взысканию в пользу истца на сумму выплаченного ему при увольнении выходного пособия (т.2 л.д. 25).

Ссылка в жалобе на то, что формулировка, содержащаяся в резолютивной части решения о взыскании в пользу истца ... рублей "без учёта обязательных платежей" допускает неоднозначное её толкование и не позволяет сделать вывод о том, подлежат ли удержанию из данной суммы НДФЛ, а также алименты, обязательства по уплате которых имеются у истца, также не может быть принята во внимание в виду следующего.

Из содержания мотивировочной части решения следует, что расчёт подлежащей взысканию суммы судом производился исходя из начисленных истцу за период с декабря 2010 по ноябрь 2011 года сумм заработной платы, т.е. удержания предусмотренные законом (НДФЛ), а также по иным обязательствам истца (алименты) из суммы, взысканной судом в его пользу, не производились (т. 1 л.д. 58, 126-135).

Кроме того, по правилам части 1 статьи 202 ГПК РФ в случае неясности решения суд, принявший его, по заявлению лиц, участвующих в деле, судебного пристава-исполнителя вправе разъяснить решение суда.

Таким образом, имеющаяся, по мнению ответчика, неясность судебного решения, не может служить основанием для его отмены или изменения, поскольку может быть устранена иным способом.

Указание в жалобе на наличие приказа от 12 сентября 2011 года N ..., предусматривающего сокращение 3-х штатных единиц машинистов ... Ягоднинского участка, включая и должности, замещаемой истцом, не может быть принято во внимание, поскольку данный приказ не был представлен при разбирательстве дела в суд первой инстанции, какие-либо объективные причины, препятствовавшие ответчику представить его в суд первой инстанции отсутствуют, в связи с чем отсутствуют и основания для принятия данного доказательства судом апелляционной инстанции.

Кроме того, отсутствуют сведения об ознакомлении истца с данным приказом, а в уведомлениях о предстоящем увольнении по сокращению численности и штата работников, врученных истцу 13 сентября и 13 декабря 2011 года, в качестве основания увольнения имеется ссылка на приказ N ... от 06 сентября 2011 года, приобщенный к материалам дела ответчиком, а не на приказ от 12 сентября 2011 года N ...

По изложенным причинам судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы ответчику отказано, решение суда первой инстанции об удовлетворении иска оставлено без изменения, оснований для возмещения ответчику судебных расходов в виде государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь положениями статьи 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

решение Ягоднинского районного суда от 09 февраля 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Ягоднинская дорожная компания", - без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи подпись