Кассационное определение СК по уголовным делам Орловского областного суда от 24 января 2012 г. по делу N 33-165/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Витене А.Г., Артамонова С.А.

при секретаре Шкодине П.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора Верховского района Орловской области Сапова Д.П., кассационные жалобы осужденного ФИО1 на приговор Верховского районного суда Орловской области от 24 ноября 2011 г., которым

ФИО1, "дата" рождения, "..." ранее судимый: 23.08.2011 г. мировым судьей судебного участка N 1 г. Ливны Орловской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 160 часам обязательных работ, неотбытый срок обязательных работ составляет 154 часа,

осужден по эпизоду N 1 по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по эпизоду N 2 по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по эпизодам N 3,4 по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы по каждому.

В соответствии с ч. 2 ст. 69, п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, и ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка N 1 г. Ливны Орловской области от 23 августа 2011 года, окончательно назначено 4 года 10 дней лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен с "дата", с зачетом срока содержания под стражей с "дата" по "дата" включительно.

Взыскано с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба в пользу ФИО2 35000 рублей, в пользу "..." - 18723 рубля 30 копеек, в пользу "..." - 16009 рублей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденного ФИО1 и его защитника Канатниковой Е.С. об отмене приговора по доводам, изложенным в кассационных жалобах, мнение прокурора Токмаковой О.А. об отмене приговора по доводам, изложенным в кассационном представлении, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО1 признан виновным:

в покушении на тайное хищение имущества "..." на общую сумму 9500 рублей, совершенном "дата" примерно в "время" из варочного цеха "...", расположенной в "адрес", с незаконным проникновением в помещение (эпизод N 1);

в тайном хищении лошади ФИО2 стоимостью 35000 рублей, совершенном в период времени с "время" "дата" до "время" "дата" на лугу рядом с огородом ФИО2, расположенным по адресу: "адрес", с причинением значительного ущерба потерпевшему (эпизод N 2);

в тайном хищении товарно-материальных ценностей "..." на общую сумму 18723 рубля 30 копеек, совершенном группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом в период времени со "..." "дата" до "..." "дата" из магазина " "..."" и " "..."", расположенных в здании по адресу: "адрес", с незаконным проникновением в помещение (эпизод N 3);

в тайном хищении товарно-материальных ценностей "..." на общую сумму 16009 рублей, совершенном группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом "дата" в период времени с "время" до "время" из магазина "...", расположенного по адресу: "адрес", с незаконным проникновением в помещение (эпизод N 4).

В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью.

Дело рассмотрено в особом порядке.

В кассационном представлении прокурор Верховского района Орловской области Сапов Д.П. просит приговор суда отменить ввиду нарушения требований уголовного закона и несправедливости приговора. В обоснование указано, что судом в нарушение требований ч.2 ст. 63 УК РФ по эпизодам NN 3, 4 признаны обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, совершение преступления по предварительному сговору группой лиц. Утверждает, что наказание по эпизоду N4 с соблюдением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ не может превышать 2 лет 2 месяцев 6 дней лишения свободы, однако судом было назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев. Считает, что судом неправильно определен вид исправительного учреждения, так как в силу п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание он должен в колонии-поселении. Судом при назначении наказания не была применена ч. 5 ст. 69 УК РФ, хотя первые два эпизода преступлений им совершены до приговора мирового судьи судебного участка N1 г. Ливны. Обращает внимание на то, что наказание ФИО1 должно быть назначено вначале по совокупности преступлений, а уже потом по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ

. Кроме того, указывает, что в силу ч. 2 ст. 69 УК РФ максимальное наказание ФИО1 за совершенные преступления не могло быть назначено выше 3 лет 3 месяцев лишения свободы. Судом же с учетом правил ч. 2 ст. 69 УК РФ и ч. 1 ст. 70 УК РФ назначено наказание в виде 4 лет 10 дней лишения свободы, что свидетельствует о несправедливости назначенного ему окончательного наказания.

В кассационных жалобах (основной и дополнениях) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда ввиду его суровости. В обоснование указывает, что судом не учтено влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а именно то, что на иждивении у него имеются несовершеннолетние дети, он является единственным кормильцем в семье. Выражает несогласие с характеристикой, данной ему по месту регистрации и проживания, и просит учесть приложенную к жалобе положительную характеристику. Кроме того, не согласен с суммой исков "..." и "...", поскольку полагает, что сумма ущерба в исковых заявлениях должна состоять из фактической стоимости товара без торговой наценки. Не признает исковые требования ФИО2, поскольку к исковому заявлению не приложена справка о весе похищенной лошади.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п.2,3 ч.1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора суда являются нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

В силу требований ст. 314, 316 УПК РФ назначение и рассмотрение уголовного дела в особом порядке возможно при наличии согласия потерпевшего о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В нарушение указанных требований закона, мнение представителя потерпевшего "..." ФИО3, присутствующей в судебном заседании, о возможности рассмотрения уголовного дела в особом порядке, не выяснялось (т. "..." л.д. "...").

Согласно требованиям ст. 69 УК РФ, при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление, после чего назначается наказание по совокупности преступлений. Если по делу будет установлено, что подсудимый осуждается за преступления, совершенные после вынесения приговора, то окончательное наказание должно быть назначено еще и по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ.

В нарушение данных требований закона, суд, назначив ФИО1 наказание за каждое преступление, не назначил подсудимому наказание по совокупности преступлений в порядке ч.2 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, назначая ФИО1 наказание по эпизоду N4 за совершение преступления, предусмотренного пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ, суд не учел требования ч.7 ст. 316 УПК РФ, ч.1 ст. 62 УК РФ, в связи с чем размер назначенного наказания нельзя признать законным и обоснованным.

По смыслу требований закона обстоятельства, смягчающие наказание, признаются в силу ст. 61 УК РФ таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Во всяком случае, непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора.

Согласно обвинительному заключению, сторона обвинения просила признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 по всем эпизодам преступлений, наличие у последнего малолетних детей (т. "..." л.д. "...").

Между тем, суд данные доводы стороны обвинения не рассмотрел, причины непризнания указанного обстоятельства смягчающим не указал.

В силу ч.2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Признавая ФИО1 виновным по эпизодам NN 3,4, в том числе по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, то есть в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, суд также пришел к выводу о признании этих же обстоятельств, отягчающими наказание ФИО1 по указанным эпизодам.

Кроме того, суд при назначении наказания ФИО1 учел то, что он неоднократно привлекался к административной ответственности, сославшись при этом на письменную характеристику, данную подсудимому участковым инспектором (т. "..." л.д. "...").

Однако данный вывод суда является преждевременным, сделанным без учета того, что в материалах дела отсутствуют постановления о привлечении ФИО1 к административной ответственности и сведения об отбывании административного наказания, оценка указанным обстоятельствам с учетом требований ст. 4.6 КОАП РФ судом не дана.

Как усматривается из приговора, суд признал ФИО1 виновным в совершении 4 эпизодов преступлений средней тяжести.

Между тем, назначая ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, суд руководствовался требованиями п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ, определяющими назначение вида исправительного учреждения для мужчин, осужденных к лишению свободы за совершение тяжких преступлений.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать постановленный по делу приговор законным и обоснованным и в соответствии со пп. 2,3 ч.1 ст.. 379 УПК РФ вследствие нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения закона, определить порядок рассмотрения уголовного дела, рассмотреть уголовное дело и вынести обоснованное, законное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора ввиду существенных нарушений норм УПК РФ, неправильным применением УК РФ, судебная коллегия не входит в обсуждение других доводов кассационных жалоб и представления о незаконности приговора.

С учетом тяжести предъявленного обвинения, данных о личности подсудимого, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия оставляет без изменения ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражей на срок до "дата"

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Верховского районного суда Орловской области от 24 ноября 2011 г. в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения ФИО1 оставить в виде заключения под стражей на срок до "дата"

Председательствующий

Судьи