Кассационное определение СК по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 марта 2012 г. по делу N 22-530/12

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе председательствующего: Яворского В.А.,

судей: Кива Г.Е. и Коваленко О.Ю.,

при секретаре: Кузьминой С.Е.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании, с использованием видеоконференцсвязи, кассационное представление государственного обвинителя Сударенкова В.С., а также кассационные жалобы осужденного Головешкина Н.В. и его адвоката Андриянова Г.И., поданные на приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 20 декабря 2011 года, которым

ГОЛОВЕШКИН Н.В., родившийся (дата) года в г. ..., "................", зарегистрированный в ..., проживающий в ..., ранее судимый:

"................"

осужден с применением ч.2 ст.68 УК РФ:

- по ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа;

- по ч.1 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа;

- по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года N162-ФЗ), по совокупности преступлений, путём частичного сложения, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, без ограничения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчисляется с (дата) года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Яворского В.А., выступление осужденного Головешкина Н.В. и его адвоката Мозоленко В.А. в поддержание кассационных жалоб, мнение прокурора Марковой Н.В. о необходимости изменения приговора суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Головешкин Н.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведённом до конца по независящим от него обстоятельствам; приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведённом до конца по независящим от него обстоятельствам; а также в содержании притона для потребления наркотических средств.

Преступления совершены в период времени с (дата) года по (дата) года в г. ..., при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении государственный обвинитель Сударенков В.С., не оспаривая квалификации действий Головешкина Н.В., полагает, что при постановлении приговора судом допущены нарушения общей части УК РФ, поскольку при назначении наказания по совокупности преступлений, суду следовало применить ч.2 ст.69 УК РФ. Отмечает, что Головешкин Н.В. (дата) года был осужден по приговору другого государства, в связи с чем, суд не должен был учитывать эту судимость при определении вида рецидива, как отягчающее обстоятельство, при определении вида исправительного учреждения. Просит приговор суда изменить: исключить из приговора указание о признании в действиях осужденного особо опасного рецидива и назначение наказания с применением ч.2 ст.68 УК РФ; просит назначить окончательно наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ со снижением наказания по ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на 2 месяца, по ч.1 ст.30 - п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на 2 месяца, по ч.1 ст.232 УК РФ на 2 месяца, окончательно назначив наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы; местом отбывания наказания Головешкину Н.В. определить колонию строгого режима.

В кассационной жалобе осужденный Головешкин Н.В. считает приговор суда суровым, ставит вопрос о его отмене. Выражает несогласие с показаниями свидетелей Ж. и Г., которые (дата) года были задержаны наркоконтролем за употребление наркотиков, и которые показали, что употребляли наркотики у Головешкина (дата) года, а до (дата) года они находились под их действием. Считает показания этих свидетелей сфабрикованными ими, и наркоконтролем, так как они неоднократно задерживались за употребление наркотиков, с целью избежать уголовной ответственности приняли предложение работать на наркоконтроль, после этого их отпустили. Из показаний свидетеля И. следует, что она приобрела у него "................" свёртка с наркотиками, по "................" грамму, на сумму "................" рублей. Действительно, (дата) года И. пришла к нему домой и предложила взять наркотики по "................" рублей, "................" свёрток употребили вместе. У И. было "................" свёртков, "................" свёртка она забрала, пояснив, что приобретает их по "................" рублей себе; после чего она ушла и сказала, что потом разберётся с оставшимися свёртками. Через "................" минут вернулась и отдала ему "................" рублей за телефон, который он ей ранее давал, пояснив, что телефона уже нет. Наркотики, найденные у него в комнате при обыске, оставила И. в своей кофте, о чём он не знал, так как был в состоянии наркотического воздействия; так же при обыске у него были найдены меченные "................" рублей, которые И. ему отдала за телефон, оставшиеся "................" рублей (от "................" рублей) у него найдено не было. Не согласен с показаниями указанных свидетелей о том, что он готовил им наркотики, давал свои шприцы; что они видели, как он взвешивал наркотики, куда прятал их, поскольку при обыске в его квартире не было найдено ни шприцов, ни весов, ни полиэтиленовых свёртков. Просит приговор суда отменить, так как по данному делу есть много неясностей, свидетели по его ходатайству в суд не вызывались.

В дополнении к кассационной жалобе, анализируя показания свидетелей Х. и И., показания понятых Я. и У., полагает, что со стороны И. произошёл обман Х. на сумму "................" рублей, поскольку она поясняла, что якобы Головешкин продавал наркотики ей по цене "................" рублей. Из этого следует, что И. где-то приобрела наркотики на сумму "................" рублей ( "................" свёртка), и, возвратившись к Головешкину, вернула ему долг на сумму "................" рублей. На этом основании он делает вывод, что И. приобрела наркотики не у него, а изъятые наркотики он хранил для личного пользования, так как употребляет их "................" лет, что подтверждается показаниями свидетеля Ц.. Просит к показаниям И. отнестись критически, так как они опровергаются показаниями понятых о том, что, взяв деньги у Х., И. направилась в неизвестном направлении, потом зашла в подъезд, после этого передала наркотики Х..

Просит: по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, квалифицированному по ч.1 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, и по содержанию притона, квалифицированному по ч.1 ст.232 УК РФ, оправдать его за недоказанностью преступления; по покушению к незаконному сбыту наркотических средств, квалифицированному по ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере, с применением ст.14 УПК РФ.

В кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного Головешкина Н.В., адвокат Андриянов Г.И. считает приговор суда необоснованным, незаконным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и неправильного применения уголовного закона, игнорирования обстоятельств, которые могли повлиять на выводы суда. Отмечает, что непризнание Головешкиным вины в продаже наркотического средства, приготовления к его сбыту и содержании притона, суд ошибочно расценил, как стремление избежать уголовной ответственности. Вину его подзащитный признал только в потреблении наркотиков, и их хранении для собственного применения. Обращает внимание на наличие противоречий в обстоятельствах (дата) года. По эпизоду покушения на сбыт наркотических средств, действия И. после получения денег от Х. в размере "................" рублей, какое-то время не контролировались, поэтому адвокат ставит вопрос: могла ли И. после выхода из подъезда дома ... для приобретения сигарет, взять где-либо пачку из-под сигарет "................", в которой лежали свёртки с наркотиками. Из показаний Головешкина следует, что И. принесла с собой пачку из-под сигарет, в которой лежали свёртки с наркотиками, оставила их у него дома (чему Головешкин не придал значения), также она передала осужденному "................" рублей за телефон, который вернуть не могла. По мнению адвоката, имеются противоречия в показаниях И. и Головешкина, а именно: И. указала, что передала "................" рублей Головешкину, а при обыске у Головешкина было обнаружено только "................" меченные купюры по "................" рублей.

Считает, что действия осужденного неверно квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, так как форма хранения наркотиков, а также заявление И. о том, что у Головешкина дома всегда в наличии имелись наркотики, не могут свидетельствовать об этом.

Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда 15 июня 2006 года N14, отмечает, что Головешкин использовал комнату ... для проживания в ней, а не для потребления наркотических средств, регулярного посещения комнаты для потребления наркотических средств не было, не было и охраны. На основании изложенного просит приговор суда отменить, направить дело на новое разбирательство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ, основанием изменения приговора в кассационном порядке, является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст.14 УК РФ, преступлением признаётся виновно совершённое общественно опасное деяние, запрещённое настоящим Кодексом под угрозой наказания. В силу ч.1 ст.86 УК РФ, судимость в соответствии с настоящим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений, назначении наказания и влечёт за собой иные правовые последствия в случае и в порядке, которые установлены Федеральными законами.

Таким образом, являются обоснованными и подлежат удовлетворению доводы кассационного представления государственного обвинителя о необходимости исключения из вводной части приговора указания на судимость Головешкина Н.В. по приговору "................" от (дата) , невозможности учёта указанной судимости при определении рецидива преступлений, назначения наказания и определения вида исправительного учреждения осужденному. Наказание по совокупности преступлений также следует назначать осужденному, как верно указано в кассационном представлении, по правилам ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции 7 декабря 2011 года N420-ФЗ), а не ч.3 ст.69 УК РФ (в редакции 2003 года).

Приговор суда подлежит изменению, а наказание, назначенное осужденному по ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.232 УК РФ, подлежит снижению. Наказание, назначенное Головешкину Н.В. по ч.1 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, снижению не подлежит, поскольку назначено по нижнему пределу санкции статьи, а оснований для применения ст.64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Выводы суда о виновности Головешкина Н.В. в совершении указанных преступлений, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, подробно и полно приведённых в приговоре суда, а именно:

По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств:

- частично показаниях осужденного Головешкина Н.В. о приобретении и хранении в квартире наркотических средств для личного потребления;

- показаниях свидетеля " Х.", участвующего в качестве закупщика в "проверочной закупке" о приобретении им (дата) года у женщины по имени И., вышедшей из подъезда дома ..., трёх полимерных свёртков с героином за "................" рублей;

- показаниях свидетелей Т. и Э. - оперуполномоченных УФСКН - о поступлении в (дата) года оперативной информации о том, что на территории ... женщина по имени И., фамилия которой была установлена - И., занимается сбытом наркотических средств; (дата) года была проведена "проверочная закупка" " Х.." наркотических средств у И. - "................" свёртков на сумму "................" рублей у дома ...;

- показаниях Я. и У.., присутствовавших в качестве понятых при проведении (дата) года "проверочной закупки" с участием закупщика " Х.", который приобрёл "................" свёртка с комкообразным веществом светло-коричневого цвета у женщины по имени И. возле дома ... за "................" рублей;

- показаниях свидетеля И. о том, что по просьбе своего знакомого по имени Х. она (дата) года купила "................" свёртка с наркотическим средством у Головешкина Н.В., "................" из которых оставила себе, а "................" передала Х., ожидавшему её на улице, возле дома ..., после чего пошла к себе домой;

- показаниях свидетеля В.., присутствовавшей в качестве понятой при осмотре квартиры Головешкина Н.В., где нашли меченные деньги и наркотические средства;

- показаниях свидетеля Ш., присутствовавшей в качестве понятой при осмотре двух квартир: в одной женщина добровольно выдала наркотические средства, которое хранила для себя; в другой у мужчины нашли деньги и наркотические средства;

- материалах оперативного мероприятия "проверочная закупка", проведённого (дата) года, полученных в соответствии с требованиями закона, и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона приобщённых к уголовному делу; в том числе протоколе обследования комнаты ... от (дата) года, согласно которого в комнате у Головешкина Н.В. обнаружены денежные средства в сумме "................" рублей, среди которых оказались "................" меченные денежные купюры, достоинством по "................" рублей, использованные при проведении "проверочной закупки", которые светились ярко-красным светом, как и руки Головешкина Н.В; в кармане кофты красного цвета обнаружена пачка из-под сигарет ""................"", в которой находился "................" свёрток из полимерного материала с комкообразным веществом светло-коричневого цвета; а также протоколе от (дата) года, согласно которого И., в ходе её личного досмотра по месту жительства в комнате ..., из кармана брюк, добровольно выдан свёрток из полимерного материала с героином, который она хранила для личного потребления;

- заключении эксперта N от (дата) года, согласно которого представленное на экспертизу вещество светло-коричневого цвета в виде порошка и комочков, из "................" полимерных пакетиков, является наркотическим средством 3-метилфентанилом, общей массой "................" г;

- заключении эксперта N от (дата) года, согласно которого представленное на экспертизу вещество светло-коричневого цвета в виде порошка и комочков, из полимерного пакетика, является наркотическим средством 3-метилфентанилом, массой "................" г;

- заключении эксперта N от (дата) года, согласно которого в представленных на экспертизу смывах с рук Головешкина Н.В. обнаружено специальное люминесцентное вещество, однородное по компонентному составу с образцом, представленным на сравнение;

- протоколе опознания И. Головешкина Н.В., как лица, у которого она (дата) года приобрела свёртки с наркотическим средством на "................" рублей;

- протоколе очной ставки от (дата) , в ходе которой И. изобличила Головешкина Н.В. в сбыте ей "................" свёртков с наркотиком (дата) года;

По эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств:

- частично показаниях осужденного Головешкина Н.В. о приобретении и хранении в квартире наркотических средств для личного потребления;

- показаниях свидетеля Э. - оперуполномоченного УФСКН - о задержании ими после проведения "проверочной закупки" с участием " Х." И. в комнате ..., которая пояснила, что приобрела наркотические средства у Головешкина Н.В. в комнате ...; при обследовании жилища Головешкина Н.В, были обнаружены денежные средства в сумме более "................" рублей, среди которых оказались и помеченные купюры, использовавшиеся при проведении "проверочной закупки"; а также "................" свёрток с комкообразным веществом светло-коричневого цвета, которые Головешкин Н.В. хранил для личного потребления; купюры и руки Головешкина Н.В. светились при освещении специальной лампой;

- показаниях Я. и У., присутствовавших в качестве понятых при проведении обследования (дата) года жилища Головешкина Н.В., подтвердивших факт обнаружения денежных средств в сумме более "................" рублей, из которых "................" купюры по "................" рублей светились при освещении специальной лампой, как и руки Головешкина Н.В.; обнаружены были "................" свёрток с комкообразным веществом светло-коричневого цвета, которые Головешкин Н.В. хранил для личного потребления;

- показаниях свидетеля В., присутствовавшей в качестве понятой при осмотре квартиры Головешкина Н.В., где нашли меченные деньги, светившиеся в ультрафиолетовом свете; и наркотические средства;

- материалах оперативного мероприятия "проверочная закупка", проведённого (дата) года, полученных в соответствии с требованиями закона, и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона приобщённых к уголовному делу; в том числе протоколе обследования комнаты ... от (дата) года, согласно которого в комнате у Головешкина Н.В. обнаружены денежные средства в сумме "................" рублей, среди которых оказались "................" меченные денежные купюры, достоинством по "................" рублей, использованные при проведении "проверочной закупки", которые светились ярко-красным светом, как и руки Головешкина Н.В; в кармане кофты красного цвета обнаружена пачка из-под сигарет ""................"", в которой находился "................" свёрток из полимерного материала с комкообразным веществом светло-коричневого цвета;

- заключении эксперта N от (дата) года, согласно которого представленное на экспертизу вещество светло-коричневого цвета в виде порошка и комочков, из "................" полимерного свёртка, является наркотическим средством 3-метилфентанилом, общей массой "................" г;

- протоколе очной ставки от (дата) года, в ходе которой И. изобличила Головешкина Н.В. в сбыте ей "................" свёртков с наркотиком (дата) года;

По факту содержании притона для потребления наркотических средств:

- показаниях свидетеля С. - сотрудника УФСКН - о получении в (дата) года в результате проведённых оперативно-розыскных мероприятий информации о том, что Головешкин Н.В. сбывает наркотические средства и предоставляет своё жильё наркозависимым лицам для их употребления; задержанные (дата) года Ж. и Г. пояснили, что периодически приходили к Головешкину Н.В., он продавал, а иногда и безвозмездно давал им наркотические средства;

- показаниях свидетеля И. о том, что с (дата) года она знает Головешкина Н.В., у которого всегда можно было приобрести наркотические средства, а также приготовить и употребить их; приходила к нему около "................" раз; кроме неё к Головешкину Н.В. для приобретения наркотических средств и для их употребления приходили её сожитель Ж. и его знакомый Г.;

- показаниях свидетеля Ж., который с начала (дата) года познакомился с Головешкиным Н.В., у которого всегда можно было приобрести наркотические средства, а также, с его разрешения, приготовить и употребить их; кроме него у Головешкина Н.В. употребляли наркотические средства И. и Г.;

- показаниях свидетеля Г., который в (дата) года "................" раза приобретал героин у Головешкина Н.В., употреблял приготовленный осужденным у него дома героин.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора указанные доказательства, мотивировал в приговоре свои выводы о доказанности вины осужденного в совершении указанных преступлений. В приговоре дана надлежащая правовая оценка собранным по делу доказательствам, представленным сторонами, а также доводам стороны защиты, приведённым в кассационных жалобах (в частности о том, что изъятые наркотические средства не принадлежат осужденному, об оговоре его свидетелями и сотрудниками наркоконтроля), которую судебная коллегия признаёт правильной.

В судебном заседании не выявлено оснований для оговора осужденного закупщиком и свидетелями; не добыто доказательств того, что наркотические средства ему не принадлежат, а доказательства по делу - сфальсифицированы. Непризнание Головешкиным Н.В. вины суд верно расценил стремлением осужденного избежать ответственности за содеянное. Доводы осужденного о его невиновности, об оговоре его И.., Ж. и Г.., являлись предметом исследования суда первой инстанции, обоснованно признаны судом несостоятельными, с приведением в приговоре мотивов принятого решения. В связи с чем, доводы кассационных жалоб являются несостоятельными.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённых Головешкиным Н.В. преступлений, верно квалифицировать его действия по ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, а также по ч.1 ст.232 УК РФ.

Наказание Головешкину Н.В. назначено в соответствии с требованиями главы 10 общей части УК РФ о наказании, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, а именно:совершения им двух неоконченных особо тяжких преступления и одного преступления средней тяжести; отрицательной характеристики; при отсутствии обстоятельств, смягчающих наказание, - и не свидетельствует о его несправедливости, вследствие чрезмерной суровости.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ст.ст.64 и 73 УК РФ. Оснований для установления иных фактических обстоятельств по делу, и изменения квалификации действий осужденного, - судебная коллегия не усматривает.

С учётом фактических обстоятельств совершённых преступлений, степени их общественной опасности, а также личности осужденного, судебная коллегия не находит оснований для изменения, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, категорий преступлений, за совершение которых осужден Головешкин Н.В., на менее тяжкие, что является правом, а не обязанностью суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе и процессуальных прав подсудимого, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного и судебного следствия, не выявлено. Подсудимый не возражал против окончания судебного следствия (л.д.233 т.2), замечаний на протокол судебного заседания не приносилось.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 20 декабря 2011 года в отношении

ГОЛОВЕШКИНА Н.В., изменить:

Исключить:

- из вводной части приговора указание на судимость Головешкина Н.В. от (дата) года по ч.2 ст.89, ч.2 ст.106, ч.3 ст.191, ч.1 ст.39 УК БФ к 10 годам лишения свободы, с конфискацией имущества.

- из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в его действияхособо опасного рецидива преступлений в соответствии с п."б" ч.3 ст.18 УК РФ.

- из резолютивной части приговора указание на назначение наказания с применением ч.2 ст.68 УК РФ.

Снизить наказание, назначенное ГОЛОВЕШКИНУ Н.В.:

- по ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ с 8 лет 6 месяцев лишения свободы до 8 лет 3 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа;

- по ч.1 ст.232 УК РФ с 1 года 6 месяцев лишения свободы до 1 года 4 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции 7 декабря 2011 года N420-ФЗ), по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, и ч.1 ст.232 УК РФ, путём частичного сложения, окончательно назначить Головешкину Н.В. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колониистрогого режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его адвоката, - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись В.А.Яворский

Судьи: подпись Г.Е.Кива

подпись О.Ю.Коваленко

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда: В.А.Яворский