Кассационное определение СК по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 октября 2011 г. по делу N 22-2651

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Васильева В.Ю.

судей Ноздрина В.С., Станкевича В.В.

секретаря судебного заседания Нефедовой Д.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационные представления прокурора Октябрьского района г.Тамбова Сальникова Г.И. и кассационную жалобу адвоката Тихоновой И.В., в интересах осужденного Ермолаева К.Н., на приговор Октябрьского районного суда г.Тамбова от 14 сентября 2011 года, которым

Ермолаев К.Н., *** года рождения, уроженец и

житель ***, не судимый,

осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.1 ст. 232 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 3 года лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С., мнение прокурора Земцова А.Н., поддержавшего доводы дополнительного кассационного представления, объяснения адвоката Тихоновой И.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ермолаев К.Н. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства и в организации и содержании притона для потребления наркотических средств, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Дело рассмотрено при особом порядке судебного разбирательства.

В кассационном представлении прокурор Октябрьского района г.Тамбова Сальников Г.И. просит приговор суда в отношении Ермолаева К.Н. отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального и неправильным применением уголовного законов и чрезмерной мягкости назначенного наказания. Указывается, что при назначении наказания Ермолаеву суд в недостаточной степени учёл тяжесть и общественную опасность содеянного, личность Ермолаева, который совершил одно тяжкое и одно преступление средней тяжести против здоровья населения и общественной нравственности, в связи с чем назначенное наказание осужденному является чрезмерно мягким.

В дополнительном кассационном представлении прокурор Октябрьского района г.Тамбова Сальников Г.И. просит приговор суда в отношении Ермолаева К.Н. отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального и неправильным применением уголовного законов, так как суд в недостаточной степени учёл, что сбыт наркотического средства после 25.08.2010 года осуществлялся Ермолаевым, когда в отношении последнего уже проводились оперативно-розыскные мероприятия и у следственных органов имелась реальная возможность пресечения преступной деятельности осужденного, однако дальнейшее проведение ОРМ способствовало искусственному увеличению преступлений, что является недопустимым.

В кассационной жалобе адвокат Тихонова И.В. просит приговор суда в отношении Ермолаева К.Н. изменить в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания осужденному, так как при назначении наказания суд не учёл, что Ермолаев активно способствовал раскрытию преступления, положительно характеризуется, не судим, в связи с чем может исправиться без изоляции от общества.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений и жалобы, выслушав мнение прокурора Земцова А.Н., объяснения адвоката Тихоновой И.В., судебная коллегия находит приговор суда в отношении Ермолаева К.Н. подлежащим изменению по основанию, предусмотренному ст. 382 УПК РФ, то есть в связи с неправильным применением уголовного закона.

Дело рассмотрено судом с соблюдением требований ст.ст. 314-316 УПК РФ.

Вместе с тем, согласно предъявленному обвинению органом предварительного следствия, Ермолаев К.Н., осуществляя преступную деятельность, связанную со сбытом незаконно хранящегося у него наркотического средства марихуана, в период, предшествующий 23.08.2010 года, в районе ***, незаконно приобрёл, путём свободного сбора частей растений рода конопля, которые в последующем высушил и измельчил, наркотическое средство марихуана в количестве не менее 0,28 гр. и незаконно хранил по месту своего жительства. Осуществляя преступную деятельность, связанную со сбытом незаконно хранящегося у него наркотического средства марихуана, Ермолаев К.Н. 23.08.2010 года, 25.08.2010 года, 31.08.2010 года, 07.09.2010 года, 12.01.2011 года в своей квартире незаконно сбывал путём дарения К., а 28.10.2010 года С. наркотическое средство марихуану в неустановленном количестве, которые последние употребляли путём курения, при этом Ермолаев, осуществляя преступный умысел, направленный на содержание притона, предоставлял указанным лицам, в вышеуказанные даты, занимаемое им жилое помещение, обеспечивал их имеющимся у него наркотическим средством, предметами, необходимыми для употребления наркотического средства, создав благоприятные условия для употребления наркотических средств, что подтверждается протоколами медицинского освидетельствования К. и С., согласно которых у последних установлены факты употребления наркотических средств. При этом в отношении Ермолаева К.Н. по месту жительства последнего по подозрению его в организации и содержании притона для потребления наркотических средств проводились оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение", в ходе которых вышеуказанное выявлялось.

После проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" 23.08.2010 года в отношении конкретного лица - Ермолаева К.Н., в ходе которого был выявлен сбыт Ермолаевым К.Н. К. наркотического средства, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ермолаева К.Н..

Согласно п.6 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "наблюдение" предусмотрено как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Статья 7 вышеуказанного закона содержит исчерпывающий перечень оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых относятся, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Согласно обвинительному заключению по настоящему уголовному делу, оперативное мероприятие в отношении Ермолаева К.Н. 23.08.2010 года проводилось в связи с имеющимся у сотрудников правоохранительных органов подозрением о том, что Ермолаев занимается организацией и содержанием притона для потребления наркотических средств, в связи с чем, проведение 23.08.2010 года оперативного мероприятия в отношении Ермолаева К.Н. было основано на законе.

Вопреки указанным в ст. 2 вышеуказанного закона задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 23.08.2010 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Ермолаевым наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 25.08.2010 года, 31.08.2010 года, 07.09.2010 года, 28.10.2010 года, 12.01.2011 года, проводили оперативно-розыскные мероприятия в виде "наблюдения" в ходе которых последний сбывал наркотические средства К. и С.

При этом, все оперативно-розыскные мероприятия, проводимые после 23.08.2010 года в отношении Ермолаева К.Н., проводились именно в отношении последнего, а не с целью выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате действий правоохранительных органов способствовавших искусственному увеличению преступлений.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учётом вышеизложенного, по мнению судебной коллегии, выводы суда о виновности Ермолаева К.Н. в сбыте наркотических средств 25.08.2010 года, 31.08.2010 года, 07.09.2010 года, 28.10.2010 года и 12.01.2011 года основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате действий сотрудников правоохранительных органов способствовавших искусственному увеличению преступлений, вследствие чего производство в отношении Ермолаева К.Н. по данным эпизодам преступления подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием состава преступления.

Кроме того, с учётом вышеизложенного, то есть совершения Ермолаевым К.Н. только одного преступления 23.08.2010 года, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым, прекратить производство в отношении Ермолаева К.Н. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 232 УК РФ на основании п.2 ч.1 ст. 24 УК РФ, то есть в связи с отсутствием состава указанного преступления, так как, согласно п.32 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15.06.2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под организацией притона следует понимать подыскание, приобретение или наём жилого или нежилого помещения, финансирование, ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями и тому подобные действия, совершенные в целях последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов несколькими лицами. По смыслу закона содержание притона будет оконченным преступлением лишь в том случае, если помещение фактически использовалось одним и тем же лицом несколько раз либо разными лицами для потребления наркотических средств.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает, что с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, а также данных о личности Ермолаева К.Н. и наличия смягчающих обстоятельств, Ермолаеву К.Н. по ч.1 ст. 228.1 УК РФ следует назначить наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима.

Доводы кассационных представлений прокурора Октябрьского района г.Тамбова Сальникова Г.И. о чрезмерной мягкости назначенного наказания Ермолаеву К.Н. и кассационной жалобы адвоката о чрезмерной суровости назначенного наказания осужденному Ермолаеву К.Н. и необходимости применения ст. 73 УК РФ, не подлежат удовлетворению, так как вышеуказанное наказание, назначенное судом кассационной инстанции, определено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного и наличия всех смягчающих обстоятельств. При этом суд учёл, что Ермолаев вину признал и раскаялся в содеянном, на учёте у врачей нарколога и психиатра не состоит, оказывает помощь матери, ***, а также объём и вид наркотического средства. Вместе с тем, суд принял во внимание, что Ермолаев К.Н. совершил тяжкое преступление. С учётом изложенного, оснований для признания назначенного Ермолаеву К.Н. наказания чрезмерно мягким либо чрезмерно суровым не имеется. которое является справедливым.

Согласно ст. 317 УПК РФ приговор суда, постановленный в особом порядке судопроизводства, не может быть обжалован по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, в связи с чем и в указанной части доводы кассационных представлений являются необоснованными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г.Тамбова от 14 сентября 2011 года в отношении Ермолаева К.Н. в части его осуждения по эпизодам преступления от 25.08.2010 года, 31.08.2010 года, 07.09.2010 года, 28.10.2010 года, 12.01.2011 года и в части осуждения по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 232 УК РФ отменить и дело в этой части производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Считать Ермолаева К.Н. осужденным по приговору Октябрьского районного суда г.Тамбова от 14 сентября 2011 года по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима.

В остальной части приговор суда в отношении Ермолаева К.Н. оставить без изменения, а кассационные представления и жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи