Кассационное определение СК по уголовным делам Ярославского областного суда от 17 июня 2011 г. по делу N 22-1111/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Пашковой Н.Л.

судей Крепкова С.А., Чугунова А.Б.

при секретаре Тихоновой О.А.

с участием переводчикаФИО1

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и.о. Переславского межрайонного прокурора и кассационные жалобы осужденного Хаитова Ш.Д. и адвоката Тремзина С.С. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 18 марта 2011 года, которым

ХаитовШ.Д.,ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый 14.12.05 г. с учетом внесенных изменений по ч.1 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожденный 06.11.09 г. условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 26 дней

осужден по эпизоду контрабанды героина весом 14,42 грамма по ч. 2 ст. 188 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по эпизоду контрабанды героина весом 307,318 грамма по ч.2 ст. 188 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа и по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа.

В силу ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание 11 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

На основании п "в" ч.7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 14.12.05 г. окончательно назначено наказание 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа и без ограничения свободы.

Мерой пресечения оставлено заключение под стражу, срок наказания исчислен с 18.03.11 г. с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 02.09.10 г. по 17.03.11 г.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Крепкова С.А., пояснения в поддержание доводов жалобы осужденного Хаитова Ш.Д. и адвоката Солодовниковой О.А., мнение прокурора Матвеичевой И.В., полагавшей приговор суда изменить по доводам представления и снизить назначенное наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хаитов признан виновным в совершении двух эпизодов контрабанды наркотических средств, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Хаитов вину не признал.

В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и ввиду несправедливости приговора. Прокурор ссылается на примечание 1 к ст. 228 УК РФ и на то, что Хаитов заявил о добровольной сдаче наркотического средства, хранившегося у него по месту проживания, хотя правоохранительные органы не располагали сведениями о дачном доме, и делает вывод о необходимости освобождения осужденного от уголовной ответственности в части обвинения по приготовлению к сбыту части героина весом 302,2 грамма. В представлении оспаривается вывод суда о том, что действия Хаитова по приготовлению к сбыту наркотических средств в особо крупном размере 01.09.10 г. и 02.09.10 г., являются одним преступлением, так как они совершены в разное время и наркотики хранились в разных местах и предназначались для разных лиц и 01.09.10 г. Хаитов начал выполнять действия, направленные на сбыт наркотических средств, поэтому разная объективная сторона деяний требует раздельной квалификации. Также указывается на то, что мотивы квалификации действий Хаитова по эпизоду 20.05.10 г. в части совершения покушения противоречат исследованным доказательствам, так как Хаитов не задерживался, а также разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15.06.06 г. Кроме того, прокурор указывает на неправильное определение судом вида рецидива и вида исправительной колонии, так как в соответствии с п. "б" ч.3 ст. 18 УК РФ в действиях Хаитова усматривается особо опасный рецидив преступлений и ему следовало назначить для отбывания наказания исправительную колонию особого режима, а назначенное наказание несправедливо вследствие чрезмерной мягкости.

В кассационной жалобе адвокат Тремзин С.С. просит приговор изменить по доводам жалобы и назначить Хаитову более мягкое наказание. Считает приговор незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушений уголовно-процессуального закона. Полагает, что суд необоснованно учел явку Хаитова с повинной и его первоначальные показания, поскольку подсудимый их не признал, содержащиеся в них сведения не соответствуют действительности и ничем объективно не подтверждаются, а напротив опровергаются фактическими обстоятельствами дела. Отмечает, что исходя из объема текста явки с повинной, составляющем 6 листов мелкого печатного текста, и того, что данный текст составлен с использованием сложных оборотов русского языка, его невозможно было воспроизвести Хаитову, который плохо владеет русским языком и дает показания с переводчиком. Адвокат усматривает нарушение требований УПК РФ в том, что, как пояснил Хаитов, переводчик пришел к окончанию составления явки с повинной, и суд необоснованно отказал в вызове и допросе данного переводчика. В жалобе указывается на необходимость оправдания Хаитова по эпизодам приготовления к сбыту героина весом 5,118 грамма и 302,2 грамма, так как имела место добровольная выдача наркотических средств и приговор в данной части основан исключительно на нечем не подтвержденных предположениях. Полагает, что к показаниям свидетеляФИО2 о том, что 300 грамм героина нашли бы и без помощи Хаитова, следовало отнестись критически, так как место пребывания Хаитова известно не было, обыск проводился без санкции суда и без собаки, а героин был спрятан в матраце. Считает, что не добыто доказательств того, что Хаитов данный героин приготовил для сбыта, а не для собственного потребления.

В кассационной жалобе осужденный Хаитов просит приговор отменить. Оспаривает инкриминируемые ему деяния и квалификацию его действий. Полагает приговор чрезмерно суровым, постановленным на основании "иллюзорных доказательств" при существенных нарушениях УПК РФ. Считает нарушенным его право на эффективную юридическую помощь, так как в ходе следствия адвокат, пользуясь его некомпетентностью, ввел его в заблуждение и содействовал "позиции обвинения".

В дополнительной жалобе Хаитов ссылается на ст. 75 УПК РФ и полагает, что ввиду нарушения его права на защиту его первоначальные показания следует признать недопустимыми доказательствами, и следует взять за основу его показания в суде. Просит направить дело на новое судебное рассмотрение с соблюдением требований УПК РФ и Конституции РФ.

Проверив доводы жалоб и представления по материалам дела, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона по следующим основаниям.

Судебная коллегия не соглашается с доводами жалоб о необоснованности осуждения Хаитова, так как его вина в совершении преступлений доказана совокупности исследованных доказательств, которым суд дал надлежащую оценку.

По обоим эпизодам контрабанды героина суд мотивированно положил в основу приговора показания Хаитова, данные в ходе следствия и исследованные в судебном заседании, согласно которым Хаитов признал, что в марте и в июле 2010 дважды перемещал через границу РФ героин, каждый раз помещая его в желудок.

Оснований сомневаться в достоверности данных показаний у суда не было, так как они получены в соответствии с законом с участием адвоката, они подтверждаются явкой Хаитова с повинной и сведениями о пересечении Хаитовым государственной границы РФ в зоне ответственности Домодедовской таможни, а также протоколами изъятия наркотических средств и заключениями экспертиз.

Довод Хаитова о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей является явно надуманным.

Тот факт, что в судебном заседании Хаитов не подтвердил сведений, изложенных в явке с повинной, не порочит последнюю и не свидетельствует о её недопустимости. Ссылка адвоката на использование сложных оборотов русского языка несостоятельна, так как правильность изложения содержащихся в протоколе явки с повинной сведений, удостоверена не только составившим её лицом и Хаитовым, но и переводчиком. У суда не было оснований сомневаться в объективности и достоверности составления данного протокола, в связи с чем отсутствовала необходимость в вызове в суд переводчика.

Действия Хаитова по каждому из эпизодов правильно квалифицированы как перемещение через таможенную границу РФ наркотических средств с сокрытием их от таможенного контроля по ч.2 ст. 188 УК РФ.

По эпизоду покушения на сбыт героина суд также обоснованно положил в основу приговора ранее данные показания Хаитова, согласно которым 20.05.10 г. он продал привезенный в марте наркотик мужчине по имениФИО3 за не менее чем 5000 руб. Данные показания подтверждаются показаниями свидетеля под псевдонимомФИО4, который пояснил, что, участвуя в проверочной закупке, приобрел у молодого человека кавказской внешности сверток с героином за 10.000 руб.

Также вина Хаитова подтверждается показаниями свидетелейФИО5 иФИО6, рассекреченными материалами оперативно-розыскного действия- проверочной закупки, заявлениемФИО4, протоколами его досмотра и выдачи, справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым вещество, выданноеФИО4 является героином массой 14,41 грамма.

Так как в результате проведения проверочной закупки помимо воли Хаитова героин не поступил в незаконный оборот и был изъят, суд правильно квалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Ошибочное указание суда на то, что действия на сбыт героина не доведены до конца ввиду задержания Хаитова, не могут служить основанием для отмены приговора.

По эпизоду приготовления к сбыту героина суд мотивированно отверг показания Хаитова о хранении наркотика при себе и по месту жительства для собственного потребления, так как они опровергаются его собственными показаниями о хранении героина с целью его последующей продажи, а также показаниями его родственницы свидетеляФИО7, согласно которым Хаитов наркотики не употреблял.

Довод прокурора и защиты о том, что имела место добровольная выдача наркотического средства, опровергается протоколом на л.д. 65-67 т. 1 согласно которому 5, 118 грамм героина были выданы Хаитовым в ходе его досмотра, и уже после связанного с этим задержания Хаитов указал место хранения остальной части наркотика, которая была им выдана в ходе обыска. Законность проведенного обыска признана постановлением суда от 03.09.10 г.

Оснований для освобождения Хаитова от уголовной ответственности у суда не было.

Умысел на сбыт наркотического средства подтверждается первоначальными показаниями Хаитова и наличием у него электронных весов со следами героина.

Также вина Хаитова подтверждается заключениями экспертиз, согласно которым изъятое у Хаитова вещество является героином общим весом 307,318 грамма.

Суд установил, что, приобретя героин весом 307,318 грамма, Хаитов имел единый умысел на его сбыт, и обоснованно квалифицировал его действия 01.09.10 г. и 02.09.10 г. как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, то есть единое преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Довод прокурора о том, что в отношении части указанного наркотического средства Хаитов начал выполнять действия, относящиеся к объективной стороне преступления, является необоснованным, так как в совершении покушения на сбыт героина Хаитов не обвинялся.

Те факты, что части героина привезенного на территорию РФ 03.07.10 г. хранились в разных местах и были обнаружены в разное время, не свидетельствуют о разной направленности умысла Хаитова и не могли влиять на правовую оценку его действий.

Доводы жалоб о чрезмерной суровости наказания необоснованны, так как с учетом характера и степени общественной опасности каждого из преступлений и данных о личности осужденного суд пришел к мотивированному выводу о необходимости назначения Хаитову наказания в виде лишения свободы.

Однако при этом суд необоснованно не учел, что по обоим эпизодам контрабанды наркотического средства Хаитов дал подробные признательные показания, а по эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства указал место его хранения, чем способствовал раскрытию преступлений.

По указанным трем эпизодам судебная коллегия считает необходимым учесть в качестве обстоятельства смягчающего наказание Хаитова активное способствование раскрытию преступлений.

Данное обстоятельство не может влечь снижения наказаний назначенных по эпизодам контрабанды героина весом 14,42 грамма и приготовления к сбыту героина, так как по каждому из них назначено минимально возможное наказание, а исключительных обстоятельств, позволяющих применить правила ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Наказание же, назначенное Хаитову по эпизоду контрабанды героина весом 307,318 грамма, подлежит снижению.

С учетом последнего Хаитову следует назначить более мягкое наказание по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ, а также более мягкое окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Суд, посчитав установленным, что Хаитов был задержан 01.09.10 г. (л.д.61 т. 4), необоснованно не зачел осужденному данный день задержания в срок наказания, и в данной части приговор подлежит изменению.

Кроме того, признав наличие рецидива преступлений в действиях осужденного без конкретизации его вида, суд ошибочно назначил Хаитову для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

Судебная коллегия не соглашается с доводами представления о том, что данная ошибка повлекла назначение Хаитову чрезмерно мягкого наказания, и в части назначения вида исправительной колонии приговор подлежит изменению.

Учитывая положение п. "б" ч.3 ст. 18 УК РФ, а также то, что ранее Хаитов осуждался за особо тяжкое преступление и вновь осужден за совершение тяжкого преступления, и его действия образуют особо опасный рецидив преступлений, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ назначить Хаитову для отбывания наказания исправительную колонию особого режима.

Иных оснований для изменения приговора или его отмены судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Переславского районного суда Ярославской области от 18 марта 2011 года в отношении ХаитоваШ.Д. изменить:

-учесть в качестве смягчающего обстоятельства по обоим эпизодам по ч.2 ст.188 УК РФ и по эпизоду осуждения по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ активное способствование Хаитова раскрытию преступления,

-снизить наказание, назначенное Хаитову по эпизоду контрабанды героина весом 307,318 грамма по ч.2 ст. 188 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

-назначить Хаитову путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору в силу ч.3 ст. 69 УК РФ наказание 10 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

-назначить Хаитову путем частичного сложения данного наказания с неотбытым наказанием по приговору от 14.12.05 г. в силу ст. 70 УК РФ окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

-зачесть Хаитову в срок наказания время задержания в течение 1 дня 01.09.10 г.,

-назначить Хаитову для отбывания наказания исправительную колонию не строгого, а особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а жалобы осужденного, адвоката и представление прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи областного суда