Кассационное определение СК по уголовным делам Пермского краевого суда от 04 сентября 2012 г. по делу N 22-6540

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Рудакова Е.В.

судей Казаковой Н.В., Погадаевой Н.И.

при секретаре Драчевой О.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённых Аверина А.Г., Гайнулина А.В., Разведченко А.П., Зобачева А.С., адвоката Деминой О.П. в защиту интересов осуждённого Разведченко А.П., адвоката Реутова А.П. в защиту интересов осуждённого Гайнулина А.В. на приговор Дзержинского районного суда г.Перми от 6 июня 2012 года, которым

Разведченко А.П., дата рождения, уроженец ****, несудимый,

осужден по п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

он же оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ, в связи с непричастностью к преступлению на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ,

Гайнулин А.В., дата рождения, уроженец ****, судимый:

20 февраля 2009 года Свердловским районным судом г.Перми по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года,

осуждён по ч.5 ст.33, ч.1 ст.30 п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору от 20.02.2009г. отменено, в силу ст.70 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 20.02.2009г. к 8 годам лишения свободы со штрафом в сумме 100 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Аверин А.Г., дата рождения, уроженец ****, не судимый,

осуждён по ч.1 ст.30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Зобачев А.С., дата рождения, уроженец ****, судимый:

12 ноября 2009 года Свердловским районным судом г.Перми по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осуждён по ч.1 ст.30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору от 12.11.2009г. отменено, в силу ст.70 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 12.11.2009г. к 7 годам лишения свободы со штрафом в сумме 100 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок лишения свободы осуждённым время содержания под стражей: Разведченко А.П. с 30.11.2010 года по 23.05.2011 года, Гайнулину А.В. с 30.11.2010 года по 5.06.2012 года, Аверину А.Г. с 30.11.2010 года по 3.12.2010 года,

Зобачеву А.С. с 30.11.2010 года по 5.06.2012 года. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Погадаевой Н.И., изложившей обстоятельства дела, объяснения осуждённых Разведченко, Гайнулина, Аверина, Зобачева, выступления адвоката Деминой О.П. в защиту интересов осуждённого Разведченко, адвоката Реутова А.П. в защиту интересов осуждённого Гайнулина, адвоката Мымрина Н.А. в защиту интересов осуждённого Аверина, адвоката Малюкову Н.С. в защиту интересов осуждённого Зобачева А.С, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Аверин и Зобачев признаны виновными в приготовлении в период с 21 по 30 ноября 2010 года к незаконному сбыту, а Гайнулин - в пособничестве к приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства - кокаина массой 198,465 г, то есть в особо крупном размере, Разведченко признан виновным в незаконном сбыте 20 ноября 2010 года Аглямову наркотического средства - кокаин массой 1,5684г, то есть в крупном размере.

Преступления совершены в г.Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Зобачев указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и рассмотренным доказательствам, неправильное применение норм материального права. Считает, что его действия следовало квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ как приобретение, хранение и перевозка наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта, т.к. умысел на сбыт в его действиях не доказан, данный вывод суда основан на предположениях. При этом обращает внимание, что он вплоть до задержания не был знаком с Гайнулиным, никогда не общался с ним по телефону или посредством иной связи, не знал, по каким вопросам с ним общался Аверин, кто должен был Аверина встретить и в связи с чем, к 7 пакетикам и весам, изъятым у Гайнулина, он не имеет никакого отношения. Аверин не знал о том, что в своей сумке он перевозит кокаин, об этом он сообщил ему в автобусе после задержания, его доводы подтверждаются показаниями Аверина, пояснившего, что " ***" покупал он - Зобачев, а также материалами дела. Полагает, выводы суда о том, что он не был в оперативной разработке, а Аверин и Гайнулин были, и поэтому кокаин, изъятый у него, приобрели они с Авериным вместе и должны были передать Гайнулину, основаны на предположениях, не доказаны. Его задержание с кокаином вместе с Гайнулиным и Авериным ни о чем не свидетельствует, поскольку он в сговор с ними не вступал. Совершение преступления в составе группы лиц ни ему, ни остальным подсудимым вменено не было. Считает, что суд не мог осудить троих человек за приготовление к одному и тому же преступлению, относительно одного и того же наркотического средства.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, так, указывая в приговоре, что объяснения в силу ч.2 ст.74 УПК РФ не могут расцениваться как доказательство, суд в то же время ссылается на данные объяснения как на доказательство.

Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ без штрафа, т.к. он никому не причинил имущественного вреда, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей по приговору от 12.11.2009 года, неотбытое наказание по которому присоединено к наказанию по настоящему приговору на основании ст.70 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Аверин с приговором не согласен, считает, что его вина и причастность к приобретению, перевозке и сбыту наркотического средства не доказана, обвинение построено на показаниях оперативных сотрудников, которые ничем другим не подтверждены, судом не принято во внимание

чистосердечное признание Зобачева, согласно которого кокаин приобрёл он в Санкт-Петербурге сам и перевозил без его ведома. Из показаний свидетеля М. следует, что сумка, в которой обнаружен кокаин, принадлежит Зобачеву, а приобретение кокаина в Санкт-Петербурге не отслеживалось, если кокаин приобретён им - Авериным, то на какие средства, не установлено. Вывод суда о том, что передача денежных средств ему Гайнулиным путём банковских переводов осуществлялась якобы за наркотическое средство, ничем не подтверждён, его показания, за что им были сделаны денежные переводы, не опровергнуты, а показания свидетеля М., утверждавшего об обратном, являются недопустимым доказательством.

По мнению осуждённого, факт обнаружения у него следов кокаина на лобной части головы не может являться прямым доказательством того, что именно он упаковывал кокаин в " ***", а также знал о его существовании, на упаковке " ***" не было его отпечатков пальцев, на срезах ногтей кокаин не обнаружен, что подтверждает его непричастность к изъятому у Зобачева кокаину.

В основу приговора положены его телефонные переговоры с Гайнулиным, в которых по утверждению свидетеля М. велась речь о поставках кокаина, однако показания М. не могут быть доказательством, т.к. он не является специалистом, экспертом. В то же время его показания в судебном заседании в той части, что в телефонных переговорах с Гайнулиным о поставках машин подразумевались ноутбуки, т.к. называть компьютеры "машинами" - это распространённый сленг, судом необоснованно отвергнуты. Свидетельские показания К. и М1., подтвердивших, что он занимался продажей ноутбуков в период 2009-2010 годов, отвергнуты, в то же время судом приняты во внимание показания свидетеля защиты со стороны Разведченко - О., подтвердившего, что в период 2010 года Разведченко занимался поставками ГСМ.

В основу приговора незаконно взято его объяснение, которое дано без адвоката и получено путём нанесения ему побоев, о чём свидетельствует факт его пребывания в больнице, его заявление о причастности сотрудников ФСБ к его избиению. Полагает, что показания свидетеля Г., участвовавшего в качестве понятого при задержании, не подтвердившего факт избиения задержанных, являются лжесвидетельством, понятой Т. в судебное заседание не явился, несмотря на ходатайство стороны защиты о его допросе.

В то же время в приговоре допущено противоречие, поскольку указано, что объяснения в силу ч.2 ст.74 УПК РФ не могут расцениваться как доказательство.

Считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, органами предварительного следствия был исключён квалифицирующий признак совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и никому из осуждённых вменён не был, однако полагает, что судом он осуждён с учётом этого признака.

Кроме того, полагает, что назначенное ему наказание является суровым, при вынесении приговора не учтены его характеристики, наличие государственных наград, ходатайства военно-космической академии им.Можайского, Фонда спецподразделений ветеранов войн города Москвы, наличие у него несовершеннолетних детей, один из которых страдает хроническим заболеванием, то обстоятельство, что он был ранен при исполнении служебных обязанностей в Чеченской республике, имел инвалидность, ранее не судим, к криминальной среде не причастен, считает, что суд мог применить ст.73 УК РФ.

В дополнении к жалобе ставит вопрос об отмене приговора и прекращении в отношении него уголовного дела.

В кассационной жалобе осуждённый Гайнулин считает приговор незаконным, основанным на показаниях свидетелей, являющихся оперативными сотрудниками, которые лишь предполагали о существовании группы лиц, осуществляющих поставку кокаина в Пермь, однако никаких доказательств этому не приведено, ссылка на телефонные переговоры не конкретизирована. Ссылку на его объяснение, данное при задержании, как на доказательство его вины, считает необоснованной, т.к. в условиях психологического воздействия и физического насилия в отношении Аверина он подписал чистый лист. Утверждает, что Аверина поехал встречать по его просьбе, в связи с отсутствием у последнего денег, о чём

свидетельствует протокол личного досмотра Аверина. У него не изымались весы и пакетики, в суде этот факт подтвердили свидетели, свидетель Г. показал, что весы изымались у Разведченко, а изымались ли у него, не видел. Свидетель Б. пояснил, что у него изымались только телефоны и ключи. При подписании протокола личного досмотра запись об изъятии у него весов и кулёчков отсутствовала.

Показания свидетеля И. считает неправдивыми, т.к. он является наркозависимым, и на него могли оказать давление сотрудники ФСБ, считает, что следствие проведено необъективно.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Реутов А.П. в защиту интересов осуждённого Гайнулина А.В. указывает о несогласии с приговором в части квалификации, считает, что виновность в пособничестве к приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств доказательствами достоверно не подтверждена. Доказательствами обвинения суд счёл объяснения осуждённых Аверина и Гайнулина после задержания, протокол досмотра Гайнулина и изъятия у него электронных весов и 7 пакетиков с застёжкой типа "ласточкин хвост", протоколами фонограмм переговоров Гайнулина, в т.ч. с Авериным, где речь идёт о машинах и их поставках (разговор от 21.11.2010 года) о том, что они созванивались по поводу приезда Аверина в Пермь 30.11.2010г., протокол осмотра и приобщения фонограмм переговоров Гайнулина и свидетеля И.

Однако эти доказательства не подтверждают указанные в приговоре действия Гайнулина по принятию мер к препровождению Аверина и Зобачева, которые имели при себе наркотическое средство, в интересующее их место для дальнейшего распоряжения им.

Суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств суд не указал, по каким основаниям принял одни из этих доказательств и отверг другие. Так, объяснения Гайнулина, данные при задержании и не подтверждённые им впоследствии содержат крайне противоречивую информацию в сравнении с объяснениями Аверина, при этом суд, указав, что данные объяснения не могут расцениваться как доказательство в силу ст. 74 УПК РФ, тем не менее использовал их как доказательства вины Гайнулина в преступлении.

Просит приговор отменить с прекращением уголовного дела в отношении Гайнулина.

В кассационных жалобах и дополнениях к ним осуждённый Разведченко и адвокат Демина О.П., приводя аналогичные доводы, считают, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на предположениях и недопустимых доказательствах.

Полагают, что вина Разведченко не доказана, приговор основан на противоречивых показаниях свидетеля А. и косвенного свидетеля Л., которому об обстоятельствах дела известно со слов А., являющегося оперативным сотрудником, а следовательно заинтересованным лицом.

С 2010 года А. допрашивали неоднократно, при этом его показания не проверены, а его доводы об оговоре его данным свидетелем не опровергнуты. Очная ставка проведена спустя полгода, на которой присутствовал оперативный работник Л., который на тот момент проходил свидетелем по делу, и по причине его присутствия А. отказался отвечать на ряд вопросов, тем самым он был лишён возможности задавать вопросы свидетелю как лицу, показывающему против него.

Допрошенные судом свидетели защиты опровергают тот факт, что он имеет отношение к незаконному обороту наркотиков, никто из знакомых не называет его прозвищем, как называл его А. на следствии, а наличие зафиксированных телефонных соединений между ними подтверждает, что он часто созванивался с А., но не по поводу наркотиков, а по поводу его денежного долга.

В деле отсутствуют доказательства того, что 20 ноября 2010 года Разведченко и А. встречались, сам факт телефонных звонков об этом не свидетельствует, данный вывод основан на предположении, отсутствует биллинг одновременно двух абонентов. Считают, что место и время преступления установлено на предположениях, исходя из предположительных показаний Л., который проанализировал телефонные соединения Разведченко и А. и предположил, что сбыт совершён 20.11.2010 года, хотя ранее по делу указывалось, что сбыт

произошёл 18.11.2010 года, а телефонные соединения имеются и в другие дни. Такая ситуация лишила Разведченко права на защиту, предоставления алиби.

Опознание по фотографии проведено с нарушением норм УПК, является недопустимым доказательством, т.к. опознание по фотографии проводится только при невозможности предъявления для опознания конкретного лица.

Полагают, что суд необоснованно отклонил доводы защиты и в нарушение требований УПК РФ, Закона "Об ОРД" признал допустимыми результаты ОРМ - наблюдение за свидетелем А., стенограмму разговора между А. и Деминой и положил их в основу приговора, при этом не учёл, что ФЗ "Об ОРД" не допускает сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни проверяемого лица, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением, раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Как было установлено в суде, ни в отношении А., ни в отношении Деминой после разговора не было возбуждено уголовное дело, следовательно, использовать результаты ОРМ невозможно без согласия лица, чьи права затрагиваются, в данном случае А. и Деминой.

Суду не предоставлено доказательств, что в отношении А. велось наблюдение в связи с его подозрением в совершении преступления. В деле отсутствует постановление суда, разрешающее прослушивать переговоры А., отсутствует мотивированное постановление руководителя о проведении ОРМ в отношении А. как лица, подозреваемого в совершении преступления, не предоставлено суду сведений о результатах завершения проведения ОРМ.

Стенограмма разговора представлена с нарушением Инструкции о порядке предоставления результатов ОРМ и норм УПК РФ, поскольку не предоставлен первоисточник записи в опечатанном виде с подписями понятых, стенограмма составлена без участия понятых, неустановленным лицом, никем не подписана.

Суд не дал оценку и не учёл тот факт, что Л. на следствии не говорил про встречу А. с Деминой, результаты ОРМ следователю представлены не были, в обв.заключении ссылка на данные доказательства отсутствует, чем существенно нарушено право Разведченко на защиту.

Сама фонограмма не прослушивалась, суд не убедился, что аудиозапись на представленном носителе вообще имеется, экспертиза относительно принадлежности голосов, целостности и отсутствия монтажа не проводилась. Стенограмма составлена незаконно и не может являться доказательством по делу.

Согласно заключению эксперта от 14.01.2011 года в трёх пакетиках, изъятых у А., содержится различное процентное содержание кокаина, что даёт основание полагать, что содержимое этих пакетиков получено из разных источников и подтверждает, что А. нашёл их в автомобиле, а не расфасовал, как указано в приговоре.

Обращают внимание, что суд признал законным постановление о возбуждении уголовного дела, согласно которому Разведченко 2.12.2010 года сбыл А. кокаин, тогда как 2 декабря 2010 года он находился под стражей в СИЗО- **, кроме того, в установочной части следователь усматривает признак одного состава преступления, а возбуждает дело по другому преступлению.

В дополнении к жалобе адвокат Демина О.П. указывает, что эпизод обвинения сфабрикован при отсутствии самого события преступления, полагает, что осмотра места происшествия с участием А. не проводилось, а он сам в это время находился в другом месте, о чём свидетельствует исходящий звонок свидетеля А. Разведченко, зафиксированный 2.12.2010 года в 11.50 часов, в то время как согласно протокола осмотр жилища А. проводился 2 декабря 2010 года в период с 11.45 до 12.30 часов.

Просят приговор отменить, уголовное преследование в отношении Разведченко прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению.

Совокупность приведённых в приговоре доказательств совершения осуждёнными указанных преступлений была проверена в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привёл мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

При этом суд пришёл к обоснованному выводу, что виновность Аверина подтверждается совокупностью рассмотренных по делу доказательств.

Согласно материалов оперативно-розыскных мероприятий, направленных на противодействие незаконному обороту наркотических средств, - "прослушивание телефонных переговоров", "наведение справок" и "снятие информации с технических каналов связи", проведённых в отношении Гайнулина, и справки по их результатам (том 1 л.д.135-137) установлена причастность Аверина, Гайнулина и Зобачева к сбыту наркотического средства кокаин на территории г.Перми. Данные материалы соответствуют требованиям ст.6-8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем правильно были приняты судом в качестве допустимых доказательств.

Свидетель М., участвовавший в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, подтвердил обстоятельства проведения в отношении Гайнулина и Аверина оперативно-розыскных мероприятий, пояснил, что в ходе ОРМ был выявлен канал поставки кокаина из г.Санкт-Петербурга в г.Пермь преступной группой, установлена причастность к сбыту кокаина Аверина, который приобретал наркотическое средство и транспортировал его в г.Пермь, а также Гайнулина, который определял условия и размеры поставок, передавал деньги Аверину путём банковских переводов, должен был фасовать приобретённый кокаин и организовывать его сбыт наркопотребителям. В ходе телефонных переговоров Аверин и Гайнулин использовали условные фразы, которые были понятны только им, обозначающие размер, качество и вид наркотического средства. Для определения размера поставки они использовали слово "машина", обозначающее 100 г наркотических средств.

В ходе ОРМ в ноябре 2010 года была получена оперативная информация о договорённости Гайнулина с Авериным поставки очередной партии кокаина в г.Пермь, по телефону ими обговорён объём и качество поставляемого наркотика, в отдельном телефонном разговоре Аверин подтвердил Гайнулину о приобретении наркотиков в г.Санкт-Петербурге. Было установлено, что Аверин приедет 30 ноября 2010 года железнодорожным транспортом вместе с Зобачевым, и привезут партию кокаина весом около 200 г, Гайнулин должен был их встретить.

Данная оперативная информация, как видно из материалов дела, нашла своё подтверждение последующим задержанием Аверина, Гайнулина и Зобачева 30 ноября 2010 года на привокзальной площади станции Пермь-2.

Доводы жалобы осуждённого Аверина о непричастности к совершению преступления опровергаются, кроме того показаниями осуждённого Зобачева, данными в ходе предварительного следствия, из которых установлено, что продукты в дорогу, в том числе упаковку лапши быстрого приготовления " ***", в которой впоследствии был обнаружен кокаин, приобрёл Аверин, который и положил данную упаковку в сумку Зобачева.

В ходе личного досмотра Зобачева при его задержании 30 ноября 2010 года у него из сумки был изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом.

Согласно заключению эксперта данное порошкообразное вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин, общей массой 198,465г.

Кроме того, из заключения эксперта установлено, что на поверхности волос и в волосах головы Аверина обнаружено наркотическое средство - кокаин, что в совокупности с вышеприведёнными доказательствами опровергает его версию об ином способе происхождения кокаина в его волосах.

Выводы суда о доказанности вины Зобачева в совершении инкриминируемого ему деяния являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, анализ которых приведён в приговоре.

О причастности Зобачева к преступлению свидетельствуют обстоятельства его задержания 30 ноября 2010 года, при котором в ходе его личного досмотра у него из сумки был изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом.

Согласно справке об исследовании N ** от 30.11.2010 года и заключению эксперта изъятое у Зобачева порошкообразное вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин. В соответствии с показаниями Зобачева, данными при допросе в качестве обвиняемого и в судебном заседании, он пояснил о принадлежности ему изъятого в ходе досмотра кокаина, который он приобрёл в г.Санкт- Петербурге. Доводы жалобы осуждённого Зобачева о том, что изъятое у него наркотическое средство предназначалось для его личного употребления, а потому его действия по факту обнаружения у него кокаина следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, основательными признать нельзя, поскольку эти доводы опровергаются полученными из его допросов сведениями о том, что систематически он наркотики не употребляет, а также материалами оперативно-розыскных мероприятий и показаниями свидетеля М., содержание которых приведены выше, из которых следует, что в результате оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "Наблюдение" и "Прослушивание телефонных переговоров", проводившихся в отношении Гайнулина, была установлена причастность Аверина и Зобачева к приготовлению к сбыту наркотического средства, которые 30 ноября 2010 года должны были приехать из Санкт-Петербурга в Пермь железнодорожным транспортом вместе с Авериным и привезти партию кокаина весом около 200 г для последующего сбыта, а Гайнулин должен был их встретить. И данная оперативная информация нашла своё подтверждение последующим задержанием Зобачева 30 ноября 2010 года на привокзальной площади станции Пермь-2. Из материалов дела следует, что только в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий выяснилось и было зафиксировано, что в приготовлении к сбыту кокаина участвует не только Аверин, но и Зобачев как соисполнитель преступления, также установлена роль каждого из осуждённых в преступлении, при этом не установление того обстоятельства, на какие средства приобретен кокаин, приготовленный к сбыту, на что указано в жалобе Аверина, существенного значения для доказанности виновности осуждённых Аверина и Зобачева не имеет. Вопреки доводам жалоб осуждённых Аверина и Зобачева, о направленности умысла их именно на последующую реализацию данного наркотического средства, который сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, также свидетельствует, как правильно указал суд, большое количество изъятого наркотического средства - более 198 г., то есть в количестве, несоразмерном для личного употребления. Таким образом, оснований для изменения юридической оценки содеянного Зобачевым, о чём ставится вопрос в его жалобе, судебная коллегия не усматривает. С учётом того обстоятельства, что умысел осуждённых Аверина и Зобачева не был реализован по независящим от них обстоятельствам в связи с их задержанием, их действия судом по ч.1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно. Доводы жалобы осуждённого Аверина о том, что он осуждён с учётом совершения преступления группой лиц по предварительному сговору материалам дела не соответствуют. Доводы кассационной жалобы осуждённого Гайнулина о непричастности к незаконному обороту наркотических средств и совершению пособничества в приготовлении к сбыту также были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую оценку. Эти доводы опровергаются материалами оперативно-розыскных мероприятий - "прослушивание телефонных переговоров", "наведение справок" и "снятие информации с технических каналов связи", проведённых в отношении Гайнулина, которые правильно были приняты судом в качестве допустимых доказательств, показаниями свидетеля М., приведёнными выше. Из фонограмм телефонных переговоров Гайнулина и Аверина, а также справки по результатам ОРМ (том 1 л.д. 135-137) следует, что Гайнулин контролировал поставку кокаина в Пермь, в разговоре, состоявшемся между Гайнулиным и Авериным 21 ноября 2010 года, последний подтвердил Гайнулину о приобретении наркотиков в Санкт-Петербурге и намерении

привезти их с целью сбыта в Пермь, кроме того, они созванивались по поводу приезда Аверина в г.Пермь 30.11.2010 года.

В ходе осуществления непосредственного наблюдения за Гайнулиным было установлено, что он прибыл к поезду и встретил Аверина и Зобачева, после чего на привокзальной площади они были задержаны и досмотрены, у Гайнулина были изъяты полиэтиленовые пакетики и электронные весы с наслоениями вещества белого цвета на грузовой поверхности, которые согласно экспертному заключению являются следовыми количествами наркотического средства - кокаина, на поверхностях ногтевых срезов пальцев рук Гайнулина также обнаружен кокаин, объяснить происхождение которого заслуживающими внимание доводами он не смог.

Вопреки доводов жалобы осуждённого Гайнулина, факт изъятия у него в ходе задержания 30 ноября 2010 года электронных весов и 7-ми маленьких полиэтиленовых пакетиков с застёжкой типа "ласточкин хвост" объективно подтверждается протоколом его личного досмотра (л.д.25-28 том 1), замечаний к которому Гайнулин не имел и соответственно не внёс их, а также показаниями свидетеля Г., участвовавшего в данном мероприятии в качестве понятого, данными в ходе предварительного следствия, которые оглашались судом в порядке ст.281 УПК РФ, подтвердившего факт изъятия при личном досмотре в автобусе у одного из задержанных вышеуказанных предметов, а также факт соответствия действительности сведений, отражённых в протоколах личного досмотра, в том числе Гайнулина, в котором он принимал непосредственное участие. Свидетель Б., на показания которого имеется ссылка в жалобе осуждённого Гайнулина, его доводы о том, что у него не изымались весы и пакетики, не подтвердил.

Доводы осуждённых Аверина и Гайнулина о том, что в телефонных переговорах они обсуждали поставки ноутбуков в Пермь, называя их на языке слэнга "машинами", были предметом исследования суда первой инстанции. При этом суд правильно указал, что они опровергаются совокупностью исследованных доказательств, в частности показаниями свидетеля М., непосредственно осуществлявшего ОРМ, а также свидетеля с псевдонимом "Иванов", который убедительно подтвердил факт неоднократного приобретения у Гайнулина кокаина летом и осенью 2010 года, по поводу чего они встречались в микрорайоне " ***" г.Перми, предварительно созвонившись, при этом по предложению Гайнулина 1 грамм кокаина называли в разговоре 1 тонной металлолома.

Вопреки доводам жалобы осуждённого Гайнулина, не доверять показаниям данного свидетеля оснований не установлено, его показания объективно подтверждаются распечатками телефонных переговоров, зафиксированных между ними, в которых речь идёт, как пояснил свидетель, о его намерении приобрести у Гайнулина кокаин, однако в разговорах, состоявшихся 13 и 15 ноября 2010 года, понятие наркотического средства подменялось словами "гадость, металл, металлолом, железо" (л.д.157-159 том 1).

Кроме того, исходя из позиции осуждённого Аверина на предварительном следствии, о поставках ноутбуков он не только не заявлял, но и отрицал наличие совместных с Гайнулиным "бизнес-проектов" вообще.

Вопреки доводам жалобы осуждённого Гайнулина, судом обоснованно отвергнуты показания свидетелей защиты К. и М1., как непоследовательные, надуманные, которыми факт поставки ноутбуков Авериным Гайнулину в конце ноября 2010 года не подтверждён.

Таким образом, исследованные судом доказательства в их совокупности, взаимно подкрепляя друг друга, свидетельствуют об обоснованности осуждения Гайнулина за пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства.

По смыслу ч.5 ст. 33 УК РФ пособником признаётся лицо, содействовавшее совершению преступления. Квалификация содеянного Гайнулиным, вопреки доводов жалоб осуждённого и адвоката Реутова А.П. в защиту его интересов, сомнений не вызывает. Применение при квалификации его действий как части 5 ст. 33 УК РФ (пособничество в совершении преступления), так и части 1 ст. 30 УК РФ (приготовление к преступлению) позволяет правильно определить его роль в незаконном обороте наркотических средств, поскольку он выступал в качестве опосредующего звена в преступлении, совершаемом Авериным и

Зобачевым, которое было пресечено на стадии приготовления к сбыту, поскольку как достоверно установлено судом, Гайнулин контролировал поставки кокаина в г.Пермь, был осведомлён о приезде Аверина в г.Пермь 30 ноября 2010 года с наркотиками, предназначенными для сбыта.

Виновность осуждённого Разведченко установлена на основании показаний свидетеля А., данных в ходе предварительного следствия (л.д.том 1 л.д.217-219, том 6 л.д. 179-181), которые исследовались судом, где он, будучи неоднократно допрошенным, последовательно сообщал об обстоятельствах приобретения наркотического средства у парня по имени Александр и убедительно опознал Разведченко А.П. как лицо, у которого он неоднократно приобретал кокаин.

Доводы жалобы осуждённого Разведченко о незаконности проведения опознания по фотографии обоснованными не являются, поскольку ч.5 ст. 193 УПК РФ не содержит запрета на проведение опознания по фотографии в случае невозможности предъявления лица, данные которого на момент опознания установлены не были, кроме того, это следственное действие выполнено с соблюдением требований закона: для опознания были представлены фотографии трёх лиц, однотипных по размеру и техническому исполнению, перед проведением опознания опознающее лицо - А. был допрошен о приметах опознаваемого лица, опознание проводилось в присутствии понятых.

Суд обоснованно расценил показания А., данные в ходе следствия, в которых он изобличил Разведченко в совершении преступления, как достоверные и положил их в основу приговора, поскольку они согласуются и подтверждаются другими доказательствами, в том числе показаниями свидетеля Л., из содержания которых следует, что в ходе расследования уголовного дела в отношении Разведченко, возбужденного по факту приготовления к сбыту наркотического средства, был установлен А. как лицо, приобретавшее у него наркотическое средство, из показаний А. ему стало известно о том, что 20 ноября 2010 года он, созвонившись с Разведченко, приобрёл у него кокаин, при этом свидетель А. сообщил такие подробности, как место встречи, кроме того, указал номер сотового телефона, по которому связывался с Разведченко, марку и номер автомашины, на которой Разведченко приезжал на встречу, место хранения приобретённого вещества, которое в ходе осмотра жилища А. по адресу: **** было им добровольно выдано и изъято.

Заключением судебно-химической экспертизы, установлено, что вещество, выданное А., является наркотическим средством, содержащим кокаин, общей массой 1,5685г. При этом вопреки доводам жалоб различное процентное содержание кокаина в трёх пакетиках, изъятых у А., не свидетельствует о разных источниках происхождения этого наркотического вещества и причастности к его сбыту Разведченко не исключает.

Доводы об оговоре свидетелем А. Разведченко из-за денежного долга в размере 6 000 рублей были предметом исследования суда первой инстанции и вопреки доводам жалобы осуждённого Разведченко и адвоката Деминой О.П., обоснованно опровергнуты, поскольку, не оспаривая наличие денежного долга перед Разведченко в размере 6 000 - 7 000 рублей, свидетель А. в ходе следствия никак не связывал это обстоятельство с дачей против Разведченко изобличающих его показаний, наоборот, достоверность своих показаний против Разведченко о приобретении у пего наркотических средств подтвердил в полном объёме (л.д. 179-181 том 6). Правильно установив, что данных, свидетельствующих об оговоре Разведченко указанным свидетелем не имеется, суд обоснованно признал эти показания достоверными и положил в основу приговора, поскольку изменив их в судебном заседании, А. не привёл в обоснование своей позиции никаких заслуживающих внимание доводов.

Оснований не доверять показаниям свидетеля Л. судом не установлено, то обстоятельство, что он является сотрудником УФСБ по Пермскому краю, о его заинтересованности не свидетельствует, поскольку информация о причастности Разведченко к незаконному обороту наркотических средств получена им в связи с исполнением профессиональных обязанностей, основана в том числе па распечатке телефонных соединений между Разведченко и А., данные которой опровергают доводы жалоб осуждённого

Разведченко и адвоката Деминой О.П. о том, что соединений между Разведченко и А. 20 ноября 2010 года, а следовательно и их встречи не состоялось, поскольку содержат сведения о состоявптихся телефонных разговорах между ними, в том числе и 20 ноября 2010 года, во время которых местоположение абонента Разведченко зафиксировано, в том числе на ****, то есть вблизи места сбыта наркотического средства, при этом отсутствие одновременно биллинга двух абонентов не свидетельствует об обратном.

В то же время о наличии в распечатке телефонных соединений звонка А. на телефон Разведченко в период проведения осмотра его жилища 2.12.2010 года, вопреки доводам жалоб осуждённого Разведченко и адвоката Деминой существенного значения для уголовного дела не имеют и на принятое судом решение не влияют.

То обстоятельство, что Л. как сотрудник УФСБ принимал участие в очной ставке между А. и Разведченко, нормам уголовно-процессуального законодательства не противоречит, вопреки доводам жалобы адвоката Деминой О.П. на момент данного следственного действия он статуса свидетеля не имел, допрошен не был. Кроме того, как видно из протокола очной ставки, ни следователь, ни Л. каких-либо препятствий в допросе свидетеля А. в ходе очной ставки не создавали, в связи с чем согласиться с доводами о лишении права осуждённого Разведченко и его защитника допросить лицо, свидетельствующее против него, нет оснований.

Показания свидетелей защиты К1., О1., О2., О., на которые имеется ссылка в жалобах Разведченко и адвоката Деминой О.П., о том, что им неизвестно о причастности Разведченко к незаконному обороту наркотических средств, не свидетельствуют об обратном.

Доводы жалоб осуждённого Разведченко и адвоката Деминой О.П. о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Разведченко (том 6 л.д.237) судом первой инстанции исследовались, при этом указание времени совершения преступления "в период до 11.45 часов 2 декабря 2010 года" не свидетельствует о конкретной дате совершения преступления - 2 декабря 2010 года, и как правильно указал суд не противоречит установленным впоследствии обстоятельствам сбыта наркотического средства, кроме того, резолютивная часть постановления позволяет сделать вывод о том, что оно возбуждено на основании рапорта должностного лица УФСБ России по Пермскому краю, зарегистрированного в КУСП N ** от 21.06.2011 года, по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, обстоятельства которого указаны в установочной части постановления.

Учитывая, что в процессуальных документах, содержащих формулировку обвинения в отношении Разведченко, таких, как постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение, имеются сведения о конкретном времени совершения преступления, то доводы жалоб о нарушении права Разведченко на защиту от предъявленного ему обвинения, предоставление алиби нельзя признать основательными.

В то же время доводы жалоб осуждённого Разведченко и адвоката Деминой О.П. о недопустимости расшифровки (стенограммы) разговора А. и Деминой О.П. и исключении её из числа доказательств обвинения заслуживают внимания.

Согласно ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

Как видно из материалов дела, 16 декабря 2010 года проведено оперативно-розыскное мероприятие в отношении А. "Наблюдение", в ходе которого с помощью технического средства зафиксирована беседа между А. и Деминой О.П., расшифровка которой представлена суду (л.д.38-44 том 8) и использована в качестве доказательства обвинения в сбыте наркотического средства в отношении Разведченко.

Вместе с тем результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовному делу при условии, если они получены в установленном законом порядке, представлены в органы расследования или в суд с соблюдением порядка,

определяемого ведомственными нормативными актами, а в ходе производства по уголовному делу они проверены и оценены по правилам, установленным УПК РФ.

Однако эти требования закона судом не выполнены, а в основу приговора в отношении Разведченко положена расшифровка аудиозаписи разговора А. и Деминой О.П., имеющаяся в томе 8 на л.д.41-44, которая никем не подписана, данных о том, кем она изготовлена, не содержит, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании достоверность содержащихся в расшифровке сведений не проверена, приложенный к расшифровке в не опечатанном конверте носитель информации в виде диска *** в судебном заседании не прослушивался.

Кроме того, в основу обвинительного приговора суд положил в качестве доказательств виновности Аверина и Гайнулина их объяснения, полученные 30 ноября 2010 года сотрудниками УФСБ по Пермскому краю после их задержания по подозрению в совершении преступления, в отсутствие защитника (адвоката) (том 1 л.д. 15-16, 29), которые Аверин и Гайнулин не подтвердили впоследствии в ходе предварительного расследования и в суде.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым изменить приговор, исключив из перечня доказательств виновности осуждённых вышеуказанные объяснения Аверина и Гайнулина, а также расшифровку разговора А. и Деминой О.П. как недопустимых.

С достаточной полнотой установив фактические обстоятельства дела, суд правильно квалифицировал действия Разведченко по п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, действия Аверина и Зобачева - по ч.1 ст.30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ, действия Гайнулина - по ч.5 ст. 33, ч.1 ст.30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ. При этом вносимые судебной коллегией изменения в части исключения из числа доказательств объяснений Аверина и Гайнулина, данных при задержании, и расшифровки разговора между А. и Деминой О.П., на существо принятого судом решения в целом не влияют, поскольку иные доказательства, положенные судом в основу приговора являются достаточными для вывода о виновности всех осуждённых в инкриминируемых им преступлениях.

При назначении наказания суд учёл обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершённых осуждёнными преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, против здоровья населения и общественной нравственности, данные о их личности, исходя из чего пришёл к обоснованному выводу о назначении каждому наказания в виде реального лишения свободы, который надлежащим образом мотивировал.

Вопреки доводам жалобы осуждённого Аверина, при определении размера наказания суд в полной мере принял во внимание и признал обстоятельством, смягчающим наказание как Аверина, так и осуждённых Гайнулина, Зобачева, в качестве активного способствования расследованию преступления признание вины, отражённое в объяснениях, данных после задержания, кроме того, положительные характеристики и состояние здоровья каждого из них, наличие у Аверина и Гайнулина несовершеннолетних детей, а также заслуги Аверина перед Отечеством, связанные с участием его в боевых действиях в Чеченской Республике, наличие ранений и государственных наград, что в совокупности позволило суду признать данные обстоятельства исключительными и назначить им наказание с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, чем предусмотрено законом за совершенное ими преступление.

Назначенное осуждённым наказание соответствует требованиям ст.6, 60 УК РФ, является справедливым, иных оснований для его смягчения, применения ст.73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ с учётом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершённых преступлений не усматривается.

Однако имеются иные основания, кроме указанных выше, влекущие изменение приговора.

В силу положений ч.1 пп.4, 5 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно найти отражение назначение подсудимому вида и размера наказания, назначенного как за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным, так и окончательного наказания на основании ст.ст.69-72 УК РФ и решение о дополнительных видах наказания.

В нарушение указанных требований, суд, назначив Гайнулину и Зобачеву дополнительное наказание в виде штрафа в размере по 100 000 рублей каждому по

совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ, не назначил его за преступление, в совершении которого признал виновными Гайнулина и Зобачева.

Судебная коллегия считает, что данная ошибка может быть устранена без отмены приговора, путём исключения из приговора дополнительного наказания в виде штрафа, назначенного по правилам ст.70 УК РФ в отношении указанных осуждённых.

Кроме того, в соответствии с требованиями ч. 3 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок лишения свободы. Данные требования закона судом не выполнены.

Согласно абзацу 2 пункта 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 года N2 "О практике назначения судами уголовного наказания" при присоединении наказания, назначенного по первому приговору, которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случае их применения.

Из приговора Свердловского районного суда г.Перми от 12.11.2009 года в отношении Зобачева А.С, имеющегося в материалах дела (том 2 л.д.22), усматривается, что Зобачев А.С. до вынесения данного приговора содержался под стражей в период с 26 сентября 2009 года по 12 ноября 2009 года, при таких обстоятельствах доводы жалобы осуждённого Зобачева о необходимости зачёта ему в срок лишения свободы при назначении наказания по правилам ст.70 УК РФ с присоединением наказания по приговору от 12 ноября 2009 года заслуживают внимания и подлежат удовлетворению.

Иных оснований для изменения приговора, а также существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе принципов равенства и состязательности сторон, влекущих за собой безусловную отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дзержинского районного суда г.Перми от 6 июня 2012 года в отношении Гайнулина А.В., Аверина А.Г., Зобачева А.С., Разведченко А.П. изменить:

исключить дополнительное наказание в виде штрафа, назначенное Гайнулину А.В. и Зобачеву А.С. на основании ст.70 УК РФ,

исключить из перечня доказательств: в отношении Аверина А.Г. и Гайнулина А.В. их объяснения, данные после задержания 30 ноября 2010 года, в отношении Разведченко А.П. -расшифровку разговора А. и Деминой О.П.,

зачесть Зобачеву А.С. в срок лишения свободы время содержания под стражей по приговору Свердловского районного суда г.Перми от 12 ноября 2009 года в период с 26 сентября 2009 года по 12 ноября 2009 года включительно.

В остальном данный приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Гайнулина А.В., Аверина А.Г., Зобачева А.С, Разведченко А.П., адвокатов Деминой О.П. в защиту интересов осуждённого Разведченко, адвоката Реутова А.П. в защиту интересов осуждённого Гайнулина А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи