Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия от 17 сентября 2012 г. по делу N 33-2567

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РБ в

составе: председательствующего судьи Шагдаровой Т.А.,

судей коллегии Пащенко Н.В., Гончиковой И.Ч.,

при секретаре Собенниковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Алексеевой Е.В. к ООО "Стекломастер" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, заключении трудового договора на иных условиях,

по апелляционной жалобе директора ООО "Стекломастер" Андреева А.А.,

на решение Советского районногосуда г. Улан-Удэ от 19 июля 2012 года,

которым исковые требования Алексеевой Е.В. удовлетворены частично. Постановлено восстановить Алексееву Е.В. в должности хххх в ООО "Стекломастер".

Взыскать с ООО "Стекломастер" в пользу Алексеевой Е.В. заработную плату за время вынужденного прогула хххх компенсацию морального вреда в хххх

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Стекломастер" государственную пошлину в доход государства в размере хххх.

Заслушав доклад судьи Гончиковой И.Ч., выслушав истца Алексееву Е.В., директора ООО "Стекломастер" Андреева А.А., представителя ответчика Ситникова Ю.В., заключение прокурора Болдоевой Э.В., ознакомившись с апелляционной жалобой и материалами дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Обращаясь в суд с иском к ООО "Стекломастер" Алексеева Е.В. просила восстановить ее на работе, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, заключить трудовой договор на условиях выплаты заработной платы согласно реально полученным денежным средствам. В иске указала, что хххх работала в ООО "Стекломастер" хххх. хххх она отсутствовала на работе, так как находилась в суде. После возвращения на работу ей было предложено уволиться по собственному желанию, с чем она не согласилась. хххх ее уволили на основании п.п. б п. 3 ст. 81 ТК РФ, в связи с несоответствием занимаемой должности. С данным увольнением она не согласна, поскольку в отношении нее работодателем аттестация не проводилась, поэтому расторжение трудового договора по данному основанию считает незаконным. По вине ответчика она допустила вынужденный прогул, причинены нравственные страдания. В период работы работодателем фактически выплачивалась заработная плата хххх, хотя в трудовом договоре указаны хххх. Просила обязать ответчика заключить с ней трудовой договор на условиях реально получаемой заработной платы, отменить приказ об увольнении, восстановить ее в прежней должности, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере хххх

В судебном заседании Алексеева Е.В. иск поддержала, суду пояснила, что на момент увольнения была беременна.

Представитель ответчика Ситникова Ю.В. иск не признала, пояснив, что увольнение истца произведено обоснованно, поскольку Алексеева Е.В. за период работы ненадлежащим образом исполняла свои трудовые обязанности. хххх она без уважительных причин отсутствовала на рабочем месте, о чем был составлен акт. В целом администрация предприятия отрицательно оценивала результаты труда истца, в связи с чем, произвела ее увольнение на основании ее несоответствия занимаемой должности. С требованиями о заключении с Алексеевой Е.В. трудового договора на условиях реально выплачиваемой заработной платы не согласны, поскольку оплата производилась по договору. Просила в иске отказать.

Прокурор Дамбаева О.В. принимая участие в рассмотрении дела судом первой инстанции дала заключение об обоснованности заявленных требований в части восстановления на работе.

Районный суд постановил решение, которым исковые требования удовлетворил частично.

В апелляционной жалобе директор ООО "Стекломастер" Андреев А.А. ставит вопрос об отмене решения как вынесенное с нарушением норм материального права. В жалобе указал о том, что увольнение было произведено законно, так как Алексеева не заинтересована в работе, отсутствовала на рабочем месте по неуважительным причинам, со стороны истицы имеет место злоупотребление своими правами, о своей беременности она работодателю не сообщала. Ответчик не согласен с расчетом суда подлежащего выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула.

На заседании апелляционной инстанции директор ООО "Стекломастер" Андреев А.А., его представитель Ситников Ю.В., доводы жалобы поддержали. Истец Алексеева Е.В. просила оставить решение суда без изменения. Прокурор Болдоева Э.В. полагала об отсутствии оснований для отмены решения в части восстановления истицы на работе и оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Судебная коллегия, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, материалы дела, приходит к следующему.

Истица была уволена на основании п.п. "б" п.3 ст. 81 Трудового Кодекса РФ в связи с несоответствием занимаемой должности.

Между тем, Трудовой кодекс РФ не содержит подпункта "б" в пункте 3 части первой статьи 81. Основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового Кодекса РФ является несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Таким образом, обязательным условием правомерности расторжения трудового договора по указанному основанию является выполнение работодателем обязанности по проведению аттестации, по результатам котором работник признан несоответствующим занимаемой должности или выполняемой работе.

В соответствии с частью 2 статьи 81 Трудового Кодекса РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством или иными нормативными правовыми актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Из материалов гражданского дела следует, что работодателем аттестация работников, в том числе в отношении Алексеевой не проводилась.

В связи с этим, решение суда, признавшего увольнение Алексеевой незаконным, является правильным.

Доводы жалобы о незаинтересованности истца в работе о законности увольнения по указанному основанию, предусматривающему определенный порядок проведения аттестации, не могут быть приняты во внимание, поскольку о незаконности постановленного решения не свидетельствуют и не дают оснований для его отмены.

Кроме того, из материалов дела следует, что на момент увольнения Алексеева Е.В. была беременна, что подтверждается справкой МУЗ "Городская поликлиника хххх".

В соответствии с частью 1 статьи 261 Трудового Кодекса РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований, предусмотренных указанной статьей Трудового кодекса, при наличии которых допускается расторжение трудового договора с беременными женщинами, стороной ответчика представлено не было.

Доводы о злоупотреблении истицы своими правами судебная коллегия также отклоняет, поскольку трудовым законодательством предусмотрен запрет на расторжение трудовых договоров с беременными женщинами по инициативе работодателя независимо от того, был ли он поставлен в известность о беременности работницы.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы жалобы относительно правильности произведенного районным судом расчета среднего заработка за время вынужденного прогула.

Приводя доводы в этой части ответчик указывал на то, что, производя расчет суд неправильно определил время вынужденного прогула, необоснованно включив выходные и праздничные дни.

Проверив правильность расчета, судебная коллегия находит доводы ответчика заслуживающими внимания, а решение суда в этой части подлежащим изменению.

Как следует из расчета, приведенного судом, в пользу истицы взыскана сумма из расчета дней вынужденного прогула - хххх Между тем, со дня увольнения хххх. по день вынесения решения районным судом о восстановлении на работе хххх г. период вынужденного прогула без учета выходных и праздничных дней составил хххх.

При этом, производя расчет суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия в соответствии с частью 2 статьи 327.1 ГПК РФ исходя из интересов законности считает его подлежащим изменению и в связи с неправильным определением районным судом размера среднедневного заработка.

Так, согласно справки ООО "Стекломастер" хххх) хххх г. по день увольнения истицей было отработано хххх, при этом получено заработка хххх коп. Таким образом, среднедневной заработок составил хххх как это указал в своем решении районный суд.

Также необходимо учесть, что согласно представленного ответчиком штатного расписания хххх г. работодатель увеличил размер заработной платы по должности, которую занимала истица хххх раза, исходя из размера заработка истицы, предусмотренного трудовым договором хххх.

В соответствии с п. 17 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула, подлежит повышению на коэффициент, рассчитанный путем деления тарифной ставки, оклада (должностного оклада), денежного вознаграждения, установленных работнику с даты фактического начала работы после его восстановления на прежней работе, на тарифную ставку, оклад (должностной оклад), денежное вознаграждение, установленные в расчетном периоде, если за время вынужденного прогула в организации (филиале, структурном подразделении) повышались тарифные ставки, оклады (должностные оклады), денежное вознаграждение.

Таким образом, за период с хххх рабочих дней расчет подлежащего взысканию заработка подлежит исчислению из размера среднедневного заработка хххх).

За период хххх г. по день вынесения судом решения - хххх рабочих дней, расчет подлежит исчислению исходя из размера среднедневного заработка хххх и всего подлежит взысканию за указанный период хххх.

Следовательно, за время вынужденного прогула в пользу истицы хххх рабочих дня подлежит взысканию сумма в размере хххх

В связи с изложенным, руководствуясь ст. 328 Гражданского процессуального кодекса РФ судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Советского районного суда г. Улан-Удэ от 19 июля 2012 года изменить в части размера взысканной в пользу Алексеевой Е.В. заработной платы за время вынужденного прогула, взыскав с ООО "Стекломастер" в пользу Алексеевой Е.В. хххх.). В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий: Шагдарова Т.А.

Судьи: Пащенко Н.В.

Гончикова И.Ч.