Постановление Президиума Верховного суда Республики Дагестан от 09 августа 2012 г.

Постановление Президиума Верховного суда Республики Дагестан от 09 августа 2012 г.
(Извлечение)

Президиум Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Мирзаева Р.М.,

членов президиума Сулейманова С.М., Мамаева И.М., Гончарова И.А., Августиной И.Д., Гаджиевой Ш.В., Алиева М.Н., Гарунова И.З., Магомедова М.Г.,

при секретаре Аскерхановой Д.Ю.,

рассмотрел по кассационной жалобе представителя Кадиева Ш.Х. - Загидова А.З. гражданское дело по иску Нотариальной палаты Республики Дагестан к Кадиеву Ш.Х. о лишении лицензии на право нотариальной деятельности, встречному иску Кадиева Ш.Х. о признании протоколов заседания Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан незаконными.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Дагестан Шихгереева Х.И., объяснения представителя Кадиева Ш.Х. - Загидова А.З., просившего удовлетворить кассационную жалобу, президиум

УСТАНОВИЛ:

Нотариальная палата Республики Дагестан обратилась в суд с иском к нотариусу Кадиеву Ш.Х. о лишении его лицензии на право нотариальной деятельности.

В обоснование своих требований она указала, что 21 января 1997 года Кадиеву Ш.Х. выдана лицензия на право нотариальной деятельности и приказом министра юстиции Республики Дагестан N 30 от 21 января 1997 года он назначен на должность нотариуса, занимающегося частной практикой, с определением нотариального округа - Кумторкалинский район. Кадиев Ш.Х. с 28 января 1997 года является членом Нотариальной палаты Республики Дагестан и с момента осуществления своих профессиональных обязанностей систематически нарушает требования Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, связанные с обязательным членством в нотариальной палате, а именно:

- нарушает требования статей 2, 25, 27 Основ законодательства о нотариате, пунктов 11, 14, 16 главы 8 Профессионального кодекса нотариусов России и пункта 2.4 Положения об обязательных и иных взносах членов нотариальной палаты, утвержденного решением правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 06 мая 2006 года, не уплачивая в Нотариальную палату Республики Дагестан обязательные членские взносы за период работы с января по декабрь 2009 года, с января по август 2010 года и с июля по сентябрь 2011 года;

- не сдает в Нотариальную палату Республики Дагестан статистические отчеты, порядок сдачи и форма которых утверждены решением правления Федеральной Нотариальной палаты от 27 февраля 2002 года;

- не представляет отчет по использованным бланкам единого образца в ЕИС "Енот", что предусмотрено пунктом 6 Положения Нотариальной палаты Республики Дагестан "О порядке изготовления, обращения, учета и использования бланка для совершения нотариального действия" от 26-27 января 2011 года;

- не извещает Нотариальную палату Республики Дагестан об изменении места нахождения нотариальной конторы, режиме ее работы, об отсутствии на рабочем месте, что предусмотрено пунктами 1.17, 2.2.1, 2.4, 2.5 Требований к организации нотариального обслуживания нотариусами, занимающимися частной практикой на территории Республики Дагестан, утвержденных решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 апреля 2007 года, и пунктом 2 главы 8 Устава Нотариальной палаты Республики Дагестан.

В частности, представители Нотариальной палаты Республики Дагестан неоднократно - 26 апреля, 14 декабря 2010 года, 07 февраля, 28 марта, 15 июля, 22 июля и 12 сентября 2011 года выезжали для проверки профессиональной деятельности нотариуса Кадиева Ш.Х. Однако, провести проверки не представилось возможным в связи с тем, что офис нотариуса был закрыт, он на рабочем месте отсутствовал, о чем членами комиссии составлены соответствующие акты. Вышеназванные факты были предметом обсуждения на заседании Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 22 сентября 2011 года, на котором нотариусу Кадиеву Ш.Х. объявлен выговор и решено направить в суд заявление о лишении лицензии на право нотариальной деятельности.

В соответствии со статьей 12 Основ законодательства о нотариате и Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 18 мая 1998 года "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" невыполнение частнопрактикующими нотариусами требований, связанных с обязательным членством в нотариальной палате, является нарушением законодательства и как таковое может повлечь прекращение судом его деятельности.

Кроме того, ответчик в нарушение статьи 6 Основ занимается предпринимательской деятельностью. Решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 декабря 2010 года в отношении нотариуса Кадиева Ш.Х. за не прекращение предпринимательской деятельности применена мера дисциплинарного взыскания - выговор.

Кадиев Ш.Х. обратился в суд со встречным иском к Нотариальной палате Республики Дагестан о признании незаконными решений о применении мер дисциплинарного взыскания и обращении в суд с заявлением о лишении его лицензии на право нотариальной деятельности, указывая, что согласно статьи 193 Трудового кодекса РФ и пунктов 5, 9 раздела 10 Профессионального кодекса нотариусов России за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание и не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка.

Однако, Нотариальная палата Республики Дагестан за один и тот же проступок "постоянное отсутствие на рабочем месте, непредставление отчета об использованных бланках" 20 июля 2011 года объявила замечание, а 22 сентября 2011 года - выговор.

Согласно пунктам 2.2, 2.2.1, 2.2.4, 4.2 Требований к организации нотариального обслуживания нотариусами, занимающимися частной практикой на территории Республики Дагестан, утвержденных решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 апреля 2007 года, режим работы определяется нотариусом самостоятельно; нотариус должен осуществлять прием не менее тридцати часов в неделю и не менее четырех часов в течение рабочего дня; нотариус вправе осуществлять прием в общеустановленные выходные дни, самостоятельно определяя выходные дни своей нотариальной конторы. Согласно статье 20 Основ законодательства о нотариате в случае, если нотариус отсутствует более недели, он обязан известить об этом соответствующую нотариальную палату. Истцом не представлено доказательств о его отсутствии на работе более недели подряд. Истцом представлен акт от 26 апреля 2010 года о том, что нотариальная контора ответчика расположена не по "адрес", в сел.Коркмаскала, а на "адрес", того же села, где комиссия обнаружила вывеску. В актах от 14 декабря 2010 года и 07 февраля 2011 года указано, что нотариальная контора Кадиева Ш.Х. расположена по "адрес", сел.Коркмаскала. Несмотря на установленный комиссионно факт расположения нотариальной конторы Кадиева Ш.Х. на "адрес", в сел.Коркмаскала, последующие проверки проводились и уведомления в его адрес направлялись по адресу "адрес", с составлением актов о его отсутствии на работе.

Согласно реестру регистрации нотариальных действий 14 декабря 2010 года он совершил восемь нотариальных действий. По приходному кассовому ордеру N 950 от 08 апреля 2011 года он внес в кассу истца взносы в размере 44.381 рублей. При сличении данных реестра регистрации нотариальных действий и квитанций об уплате взносов расхождения в размерах взносов не установлены.

Из протокола N 07/10 от 28 декабря 2010 года следует, что в отношении нотариуса Кадиева Ш.Х., который не прекратил предпринимательскую деятельность, применено дисциплинарное взыскание - выговор, тогда как согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 25 апреля 2011 года OОО ЧОП "Север", учредителем которого указан он, исключен из ЕГРЮЛ еще 18 октября 2010 года.

Из протокола заседания Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан N 06/11 от 20 июля 2011 года "О поведении нотариуса Кумторкалинского нотариального округа Кадиева Ш.Х." следует, что его, якобы, приглашали на заседание правления в связи с постоянным отсутствием на рабочем месте, непредставлением отчета об использованных бланках, а также в связи с информированием о том, что нотариус совершает нотариальные действия вне своего округа. При этом было решено применить меру дисциплинарного взыскания в виде замечания и отложить рассмотрение данного вопроса. В протоколе не указано, за что конкретно объявлено замечание и когда совершен дисциплинарный проступок.

Согласно протоколу заседания правления Нотариальной палаты Республики Дагестан N 07/11 от 22 сентября 2011 года нотариусу Кадиеву Ш.Х. объявлен выговор в связи с постоянным отсутствием на рабочем месте, непредставлением отчета об использованных бланках и недобросовестным отношением к работе. В протоколе указано, что нотариус Кадиев Ш.Х. надлежащим образом извещен о дате и времени проведения комплексной проверки, о чем составлены акты от 22 июля и 22 сентября 2011 года. Однако они составлены по адресу "адрес", сел.Коркмаскала, тогда как нотариальная контора Кадиева Ш.Х. с 2004 года располагается по адресу ул.Ленина, д.11, сел.Коркмас-кала, что до этого было установлено комиссиями самой Нотариальной палаты Республики Дагестан.

Решением Кумторкалинского районного суда от 26 декабря 2011 года постановлено:

"В удовлетворении исковых требований Нотариальной палаты Республики Дагестан к нотариусу Кадиеву Шамилю Хаджимуратовичу о лишении лицензии на право занятия нотариальной деятельностью отказать.

Встречные исковые требования Кадиева Шамиля Хаджимуратовича к Нотариальной палате Республики Дагестан удовлетворить частично.

Признать недействительными решения Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан, оформленные протоколами N 07/10 от 28 декабря 2010 года, N 06/11 от 20 июля 2011 года и N 07/11 от 22 сентября 2011 года в части применения мер дисциплинарного взыскания в отношении нотариуса Кадиева Шамиля Хаджимуратовича.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований Кадиева Шамиля Хаджимуратовича к Нотариальной палате Республики Дагестан отказать".

Апелляционным определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан от 28 февраля 2012 года постановлено:

"Решение Кумторкалинского районного суда от 26 декабря 2011 года отменить и по делу постановить новое решение, которым исковые требования Президента Нотариальной палаты Республики Дагестан о лишении нотариуса Кадиева Шамиля Хаджимуратовича лицензии N 140 от 20 января 1997 года на право занятия нотариальной деятельностью удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований Кадиева Ш.Х. отказать".

В кассационной жалобе Загидова А.З. - представителя Кадиева Ш.Х. ставится вопрос об отмене апелляционного определения.

В обоснование жалобы указывается, что:

- нотариус не находится с Нотариальной палатой Республики Дагестан в трудовых отношениях, поэтому она не может применять к нему меры дисциплинарного воздействия, полномочия Нотариальной палаты Республики Дагестан вытекают из положений статьи 25 Основ законодательства о нотариате, в них не предусмотрены ее полномочия по привлечению нотариусов к дисциплинарной ответственности, нотариальные палаты субъектов Российской Федерации не наделены полномочиями на издание нормативных актов, обязательных для всех нотариусов, нормативные акты, с применением которых Нотариальная палата Республики Дагестан определила нарушения им обязанностей, не зарегистрированы в установленном порядке, не являются нормативными актами, подлежащими применению при разрешении споров;

- в случае признания ее нормативных актов обязательными Нотариальная палата Республики Дагестан не обеспечила соблюдение требований раздела 10 Профессионального кодекса нотариусов, дисциплинарные взыскания к нему применены при отсутствии достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении им дисциплинарных проступков, протоколы не содержат конкретные факты, свидетельствующие о совершении им дисциплинарных проступков, в связи с чем невозможно определить проступок, за который он привлекается к ответственности, а также соблюдение сроков применения взыскания;

- выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют материалам дела, которым судом первой инстанции была дана оценка, и требованиям статьи 22.1 Основ законодательства о нотариате;

- судом апелляционной инстанции не учтено, что документы, на которых основаны его выводы, составлены с участием водителя нотариальной палаты, то есть лица, не уполномоченного проверять выполнение нотариусом обязанностей;

- к нему взыскания применены по истечении 2 месяцев со дня обнаружения проступка, что является нарушением требований Профессионального кодекса нотариусов;

- в нарушение требований раздела 8 этого же кодекса он не был уведомлен о рассмотрении на заседании Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан вопроса о его ответственности;

- выводы суда апелляционной инстанции противоречат объяснениям представителя Нотариальной палаты Республики Дагестан о том, что статистический отчет за 2011 год им направлен по почте и ими получен;

- вывод суда второй инстанции о том, что он занимался предпринимательской деятельностью основан на документах, содержащих непроверенные сведения, и сделан без исследования документов, в том числе учредительных документов, на основе которых он неизвестно кем и на каком основании включен в число учредителей ООО ЧОП "Север", кроме того, не затребованы полные сведения из Единого государственного реестра юридических лиц, не исследован и реестр акционеров общества, между тем, он не значится в числе учредителей, кроме того, как только ему стало известно о том, что он в каких-то документах значится учредителем, он обратился с заявлением о незаконности такого включения его в учредители и по его обращению он исключен из учредителей этого общества.

Определением судьи Верховного суда Республики Дагестан Шихгереева Х.И. от 18 июля 2012 года кассационная жалоба с делом передана на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции - Президиума Верховного суда Республики Дагестан.

Президиум находит кассационную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 387 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Такие нарушения норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции допущены.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права нотариальной деятельности по ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства, а также в других случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, его деятельность может быть прекращена судом по представлению должностных лиц либо органов, указанных в главе 7 Основ законодательства о нотариате (часть 3 статьи 17 Основ).

Пунктами 1 и 5 главы 10 Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации предусмотрено, что:

-основанием для рассмотрения вопроса о дисциплинарном проступке факты могут являться только в том случае, если они подтверждены объективно;

-уполномоченный орган всесторонне, объективно и беспристрастно должен исследовать все факты и установить наличие либо отсутствие оснований для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, данные законоположения не предполагают произвольного прекращения полномочий нотариуса, направлены на объективное исследование всех обстоятельств дела и принятие соответствующего решения судом.

Из них также следует, что основания лишения нотариуса права нотариальной деятельности могут быть определены законодательными актами Российской Федерации; такими основаниями, в частности, являются неоднократное совершение нотариусом дисциплинарных проступков и нарушение законодательства.

Соответственно, для правильного разрешения дела судам следовало определить, выяснить и оценить обстоятельства о совершении Кадиевым Ш.Х. дисциплинарных проступков, число этих проступков, а также нарушения законодательства Российской Федерации, влекущие лишение нотариуса права нотариальной деятельности.

Нотариальная палата Республики Дагестан основанием своего иска указала на то, что Кадиев Ш.Х.:

- в нарушение требований статей 2, 24, 25, 27 и 34 Основ законодательства о нотариате, пункта 11 главы 8 Профессионального кодекса нотариусов и пункта 2.4 Положения об обязательных и иных взносах членов Нотариальной палаты Республики Дагестан не уплачивал обязательные членские взносы за периоды с января по декабрь 2009 года, с января по август 2010 года и с июля по сентябрь 2011 года;

- в нарушение пункта 2 Устава Нотариальной палаты Республики Дагестан, пунктов 1.17, 2.4, 2.5 Требований к организации нотариального обслуживания нотариусами, занимающимися частной практикой на территории Республики Дагестан, утвержденных решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 апреля 2007 года, отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин, что в соответствии с пунктом 14 главы 8 Профессионального кодекса нотариусов является дисциплинарным проступком;

- не посещает заседания органов управления Нотариальной палаты Республики Дагестан, что согласно пункту 16 главы 8 Профессионального кодекса нотариусов является дисциплинарным проступком;

- в нарушение Порядка сдачи статистических отчетов и формы отчета, утвержденного решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 27 февраля 2002 года (протокол N 01\02), не сдает в Нотариальную палату Республики Дагестан статистические отчеты;

- не выполняет установленные в нотариальном сообществе требования:

а) о представлении отчета по использованным бланкам единого образца в ЕИС "Енот", предусмотренного Положением "О порядке обращения, учета и использования бланка для совершения нотариального действия", утвержденным решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 26-27 января 2011 года (протокол N 02\11);

б) об извещении Нотариальной палаты Республики Дагестан об изменении места нахождения нотариальной конторы и режиме работы;

в) о письменном извещении Нотариальной палаты Республики Дагестан о его отсутствии на рабочем месте, что является нарушением пункта 2 главы 8 Устава палаты и пунктов 1.17, 2.4 и 2.5 Требований нотариального обслуживания.

В подтверждение этих умозаключений Нотариальная палата Республики Дагестан ссылается на акты комиссионных проверок, проведенных с выездом на место, письменные уведомления о явке Кадиева Ш.Х. в Правление Нотариальной палаты Республики Дагестан, а также на применение к Кадиеву Ш.Х. дисциплинарных взысканий.

В частности, в подтверждение своих доводов о том, что Кадиевым Ш.Х. совершены дисциплинарные проступки, нотариальная палата ссылается на протоколы заседаний правления нотариальной палаты:

- N 07\10 от 28 декабря 2010 года (л.д.16-17) об объявлении Кадиеву Ш.Х. выговора за то, что он не прекращает предпринимательскую деятельность;

- N 06\11 от 20 июля 2011 года (л.д.30-31), согласно которому в связи с отсутствием на рабочем месте, за непредставление отчета об использованных бланках и совершение нотариальных действий вне своего округа Кадиеву Ш.Х. объявлено замечание и рассмотрение вопроса отложено на следующее заседание правления;

- N 07\11 от 22 сентября 2011 года (л.д.44-45), согласно которому в связи с отсутствием на рабочем месте, непредставлением отчета об использованных бланках и недобросовестным отношением к работе Кадиеву Ш.Х. объявлен выговор и решено подготовить материалы в суд для решения вопроса о лишении его права нотариальной деятельности.

Кадиев Ш.Х. в своем встречном иске оспорил эти решения Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан.

Как указано выше, согласно пункту 3 части 5 статьи 12 Основ законодательства о нотариате основанием для лишения нотариуса лицензии на право нотариальной деятельности является неоднократное совершение дисциплинарных проступков и нарушение законодательства.

Доводы, на которых основаны требования Нотариальной палаты Республики Дагестан и встречные требования Кадиева Ш.Х. вызывали необходимость проверки обоснованности и законности дисциплинарных взысканий, примененных к Кадиеву Ш.Х. Нотариальной палатой Республики Дагестан.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решения Нотариальной палаты Республики Дагестан о применении к Кадиеву Ш.Х. дисциплинарных взысканий не имеют под собой фактических оснований, а также о том, что они не соответствуют требованиям норм материального права, в связи с чем удовлетворил требования Кадиева Ш.Х. и отказал в удовлетворении требований Нотариальной палаты Республики Дагестан.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и, соглашаясь с доводами Нотариальной палаты Республики Дагестан о совершении Кадиевым Ш.Х. дисциплинарных проступков, за которые он привлечен к ответственности, пришел к выводу о том, что основания для лишения нотариуса Кадиева Ш.Х. лицензии на право нотариальной деятельности имеются, поскольку он:

- систематически нарушал требования статей 2, 25, 27 Основ законодательства о нотариате;

- в период работы с января по декабрь 2009 года, января по август 2010 года и июля по сентябрь 2011 года не уплачивал обязательные членские взносы;

- не сдавал в Нотариальную палату Республики Дагестан статистические отчеты, порядок сдачи и форма которых утверждены решением Правления Федеральной Нотариальной палаты от 27 февраля 2002 года;

- не представлял отчет по использованным бланкам единого образца в ЕИС "Енот", обязанность по которой предусмотрена пунктом 6 Положения о бланках;

- не извещал Нотариальную палату Республики Дагестан об изменении места нахождения нотариальной конторы, режиме ее работы, об отсутствии на рабочем месте;

- длительное время (более 9 лет) занимался предпринимательской деятельностью.

Тем самым, суд второй инстанции определил круг обстоятельств, свидетельствующих о совершении Кадиевым Ш.Х. дисциплинарных проступков и нарушений законодательства, которые, по его мнению, дают Нотариальной палате Республики Дагестан основания для обращения в суд с ходатайством о лишении Кадиева Ш.Х. лицензии на право нотариальной деятельности.

Однако, данные выводы суда второй инстанции не соответствуют нормам права, являются результатом их неправильного толкования и применения.

Нотариус беспристрастен и независим, в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, Основами законодательства о нотариате, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами (статья 5 Основ законодательства о нотариате).

Из этой нормы следует, что основанием для лишения лицензии на право нотариальной деятельности могут быть только нарушения Основ законодательства о нотариате, иных нормативных правовых актов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, принятых в пределах их компетенции.

Однако, не все нормативные акты, на которые ссылается Нотариальная палата Республики Дагестан, относятся к нормативным правовым актам Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, принятым в пределах их компетенции.

В частности, Положение об обязательных и иных взносах членов нотариальной палаты, утвержденное решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 06 мая 2006 года, Требования к организации нотариального обслуживания нотариусами, занимающимися частной практикой на территории Республики Дагестан, утвержденные решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 апреля 2007 года, Положение Нотариальной палаты Республики Дагестан "О порядке изготовления, обращения, учета и использования бланка для совершения нотариального действия" от 26-27 января 2011 года не могут быть отнесены к нормативным правовым актам ни Российской Федерации, ни Республики Дагестан в смысле положений статьи 5 Основ законодательства о нотариате, за нарушение которых нотариус, занимающийся частной практикой, может быть лишен права нотариальной деятельности.

Суд второй инстанции свои выводы о нарушении Кадиевым Ш.Х. требований законодательства в нарушение положений статьи 5 Основ законодательства о нотариате основал на этих актах, которые не могут быть применены при разрешении настоящего спора.

Ни Основы законодательства о нотариате, ни другое законодательство Российской Федерации не содержат нормы, регулирующие понятие дисциплинарных проступков нотариусов, занимающихся частной практикой, ни основания и порядок применения дисциплинарных взысканий к нотариусам за их совершение.

Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов и обуславливает необходимость организации государством эффективного контроля за их деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии.

Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации принят собранием представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации в пределах своих полномочий по контролю за деятельностью нотариусов; содержит обязательные правила неоднократного применения, распространяющиеся на частных нотариусов; члены Нотариальной палаты Республики Дагестан в своем Уставе (глава 8), принятом в соответствии со статьями 24 и 26 Основ законодательства о нотариате, обязались его соблюдать.

В связи с этим этот кодекс может быть отнесен к правовым актам локального характера, подлежащим применению при разрешении спора.

Соответственно, только установленная в нем ответственность нотариусов является, по существу, мерой дисциплинарного воздействия.

Согласно главе 8 Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации дисциплинарным проступком признается виновное ненадлежащее выполнение или невыполнение нотариусом своих профессиональных обязанностей, а также нарушение этических норм поведения нотариуса и иных требований, установленных законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и этим кодексом.

В соответствии со статьей 6 Основ законодательства о нотариате нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской; занятие нотариусом предпринимательской и иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской, признается дисциплинарным проступком.

Отсюда следует, что для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности должно быть установлено виновное поведение нотариуса, свидетельствующее о занятии им предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно протоколу заседания Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан N 07\10 от 28 декабря 2010 года Кадиев Ш.Х. привлечен к дисциплинарной ответственности за то, что он не прекращает предпринимательскую деятельность.

Поводом для рассмотрения вопроса о дисциплинарной ответственности Кадиева Ш.Х. послужило представление прокуратуры Республики Дагестан от 3 декабря 2010 года N 7\3-21-2010 "Об устранении нарушений закона в деятельности Нотариальной палаты Республики Дагестан".

Вывод о предпринимательской деятельности Кадиева Ш.Х. был основан на этом представлении и приложенной к нему копии выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 1 ноября 2010 года, согласно которой Кадиев Ш.Х. является одним из 2-х учредителей ЗАО "Север", которое 6 июня 2006 года было реорганизовано в ООО ЧОП "Север".

Однако, в силу требований пунктов 1 и 5 главы 10 Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации факты, изложенные в представлениях прокурорских органов, основанием для рассмотрения вопроса о дисциплинарном проступке нотариуса могут являться в том случае, если они подтверждены объективно, а уполномоченный орган сообщества нотариусов обязан всесторонне, объективно и беспристрастно исследовать изложенные в таких представлениях факты и установить наличие либо отсутствие оснований для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности.

Нотариальная палата Республики Дагестан требования этих норм права не выполнила.

Кадиев Ш.Х. утверждает, что он никогда в состав учредителей ЗАО "Север" или ООО ЧОП "Север" не входил, заявление об этом не писал, какое-либо решение об учреждении организации не принимал, в его деятельности участие не принимал, ему неизвестно, каким образом он оказался в числе учредителей этой организации, как только он узнал о том, что он значится учредителем этой организации, он обратился с заявлением о его исключении из числа учредителей, 18 октября 2010 года не только он, но и само ООО ЧОП "Север" исключено из Единого государственного реестра юридических лиц, как фактически прекратившее свою деятельность.

В подтверждение своих доводов Кадиев Ш.Х. представил выписку из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 25 апреля 2011 года, согласно которой ООО ЧОП "Север", учредителем которого указан Кадиев Ш.Х., исключено из Единого государственного реестра юридических лиц еще 18 октября 2010 года решением налогового органа, как фактически прекратившее деятельность.

В соответствии со статьей 21.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность.

Такое недействующее юридическое лицо может быть исключено из Единого государственного реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном этим Федеральным законом.

Исключение ООО ЧОП "Север" 18 октября 2010 года из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа по указанному основанию означает, что еще до внесения представления прокуратурой Республики Дагестан и применения к Кадиеву Ш.Х. меры дисциплинарного воздействия в виде выговора, как ООО ЧОП "Север", так и Кадиев Ш.Х. не занимались предпринимательской деятельностью, соответственно, Кадиев Ш.Х. не мог признаваться лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью в смысле статьи 2 ГК РФ.

По общему правилу доказывать законность применения к нотариусу дисциплинарного воздействия обязан орган, применивший это воздействие.

Нотариальная палата Республики Дагестан не доказала, что Кадиев Ш.Х. действительно по собственной инициативе и своими действиями был определен учредителем ЗАО "Север", подавал соответствующие заявления, принимал решения, участвовал в деятельности общества, извлекал прибыль и так далее.

Применяя в отношении Кадиева Ш.Х. дисциплинарное взыскание в виде выговора за занятие предпринимательской деятельностью, Нотариальная палата Республики Дагестан не выполнила требования норм материального права, предусмотренных главой Х Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации, не проверила факт занятия Кадиева Ш.Х. предпринимательской деятельностью и свое решение приняла, не проверив факты, содержащиеся в представлении прокуратуры Республики Дагестан и приложенной к нему копии неполной выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Нотариальная палата Республики Дагестан не установила наличие предусмотренного законодательством основания для привлечения Кадиева Ш.Х. к дисциплинарной ответственности в виде выговора за занятие предпринимательством.

Поэтому, установив эти обстоятельства, опровергающие доводы Нотариальной палаты Республики Дагестан, суд первой инстанции правильно признал указанное решение Нотариальной палаты Республики Дагестан незаконным.

Суд второй инстанции в нарушение приведенных норм материального права и без надлежащей проверки доводов Кадиева Ш.Х. о том, что он не занимался предпринимательской деятельностью, отменил решение суда первой инстанции, принял новое решение, отказав в удовлетворении требований Кадиева Ш.Х. и удовлетворив требования Нотариальной палаты Республики Дагестан.

Опровергая вывод суда первой инстанции о том, что Кадиев Ш.Х. не занимается предпринимательской деятельностью, суд второй инстанции сослался на то, что с этим выводом суда первой инстанции согласиться нельзя, поскольку Нотариальная палата Республики Дагестан приняла решение о дисциплинарном наказании Кадиева Ш.Х. на основании представления прокурора Республики Дагестан, проводившего проверку соблюдения Нотариальной палатой Республики Дагестан законодательства Российской Федерации о нотариате.

Однако, такое утверждение суда второй инстанции противоречит требованиям пунктов 3 и 5 главы 10 Профессионального кодекса нотариусов, согласно которым представление органов прокуратуры не может признаваться безусловным подтверждением проступка нотариуса. Нотариальная палата Республики Дагестан, выполняя требования Профессионального кодекса нотариусов должна была всесторонне, объективно и беспристрастно исследовать все факты и установить наличие или отсутствие оснований для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности, что ею сделано не было.

Согласно пункту 4 главы 10 Профессионального кодекса нотариусов дисциплинарное взыскание применяется непосредственно после совершения дисциплинарного проступка, но не позднее двух месяцев со дня обнаружения, не считая времени болезни, пребывания нотариуса в отпуске или его отсутствия по другой уважительной причине.

Объявляя Кадиеву Ш.Х. выговор за непрекращение предпринимательской деятельности, Нотариальная палата Республики Дагестан нарушила требования и этой нормы права, поскольку решением налоговых органов от 18 октября 2010 года ООО ЧОП "Север", учредителем которого значился Кадиев Ш.Х., исключено из Единого государственного реестра юридических лиц за то, что оно более года назад прекратило свою деятельность.

Отсюда следует, что в момент фактического прекращения деятельности ООО ЧОП "Север" Кадиев Ш.Х. считается прекратившим предпринимательскую деятельность, а с этого времени до применения взыскания прошло более 2 месяцев.

Основанием для объявления Кадиеву Ш.Х. дисциплинарного взыскания в виде замечания по протоколу от 20 июля 2011 года N 06\11 (л.д.30-31) послужило то, что он отсутствовал на рабочем месте, не представлял отчет об использованных бланках и совершил нотариальные действия вне своего округа.

Между тем, в данном протоколе не приведены какие-либо факты или материалы, свидетельствующие о совершении Кадиевым Ш.Х. нотариальных действий за пределами своего округа.

Эти факты не приведены и в протоколе судебного заседания, и в других материалах дела.

Поэтому, в отсутствие фактов, подтверждающих совершение такого проступка, Нотариальная палата Республики Дагестан не имела оснований для применения какого-либо воздействия на Кадиева Ш.Х. по этому основанию, в связи с чем суд первой инстанции правильно признал это решение правления незаконным.

Суд второй инстанции в нарушение требований статьи 329 ГПК РФ в апелляционном определении также не привел обстоятельства, свидетельствующие о совершении Кадиевым Ш.Х. нотариальных действий за пределами своего округа.

Тем не менее, он отменил решение суда первой инстанции и в этой части.

В подтверждение своих выводов о том, что Кадиев Ш.Х. отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин (по протоколу от 20 июля 2011 года N 06\11), Нотариальная палата Республики Дагестан ссылается на акты, составленные 26 апреля, 14 декабря 2010 года, 7 февраля, 28 марта и 15 июля 2011 года.

Анализ этих актов и норм права показывает, что и в этом случае к Кадиеву Ш.Х. взыскание применено с нарушением требований закона.

Согласно акту от 26 апреля 2010 года комиссия выехала по адресу сел.Коркмаскала, N и установила, что по указанному адресу нотариальная контора не находится, нотариальная контора открыта в здании на "адрес", того же села, на котором имеется вывеска, офис закрыт, самого нотариуса на месте нет.

Актом от 14 декабря 2010 года комиссия вновь установила, что нотариальная контора находится не на "адрес", в сел.Коркмаскала, а по адресу сел.Коркмаскала, "адрес", на 1 этаже дома, контора закрыта.

Размещение нотариальной конторы частнопрактикующего нотариуса Кадиева Ш.Х. в "адрес" в сел.Коркмаскала установлено и актом проверки комиссии от 7 февраля 2011 года, согласно которому нотариальная контора, расположенная в этом здании, закрыта, нотариус отсутствует.

Подтверждением размещения нотариальной конторы частнопрактикующего нотариуса Кадиева Ш.Х. с 2005 года в "адрес" в сел.Коркмаскала является также то, что нотариус Кадиев Ш.Х. с 2005 года арендует (по ежегодно заключаемым договорам - копии имеются в деле) у администрации МО "Кумторкалинский район" помещения для использования под нотариальную контору по адресу сел.Коркмаскала, "адрес".

Установив размещение нотариальной конторы нотариуса Кадиева Ш.Х. по адресу сел.Коркмаскала, "адрес", и его отсутствие на работе по этому адресу, Нотариальная палата Республики Дагестан согласно пункту 4 главы 10 Профессионального кодекса нотариусов могла применить к Кадиеву Ш.Х. дисциплинарное взыскание непосредственно после совершения дисциплинарного проступка, но не позднее двух месяцев со дня обнаружения, то есть не позднее 7 апреля 2011 года.

Однако, взыскание к Кадиеву Ш.Х. применено через 6 месяцев после его обнаружения, а именно, 20 июля 2011 года, то есть с нарушением установленного порядка.

Последующие акты (от 28 марта и 15 июля 2011 года) составлены не по адресу фактического размещения нотариальной конторы нотариуса Кадиева Ш.Х. (сел.Коркмаскала, "адрес"), то есть не по месту его работы, а по другому адресу - сел.Коркмаскала, "адрес", где нотариальная контора нотариуса Кадиева Ш.Х. не размещалась.

Соответственно, акты от 28 марта и 15 июля 2011 года, которые составлены по результатам проверки в месте, где нотариальная контора фактически и заведомо для Нотариальной палаты Республике Дагестан не размещалась, не могут служить, как это правильно указал суд первой инстанции, подтверждением факта отсутствия Кадиева Ш.Х. на рабочем месте.

Отвергая выводы суда первой инстанции о том, что в протоколе не указано, за что конкретно объявлено замечание и когда совершен дисциплинарный проступок, суд второй инстанции сослался на то, что из протокола очевидно, что дисциплинарное взыскание наложено "в связи с постоянным отсутствием на рабочем месте, непредставлением отчета об использованных бланках и др.".

Однако, в нарушение требований статьи 329 ГПК РФ суд второй инстанции не указал мотивы, исходя из которых он пришел к этим выводам, а также нормы закона, которыми он руководствовался.

Между тем, согласно пункту 14 главы 8 Профессионального кодекса нотариусов дисциплинарным проступком признается не отсутствие по адресу, сведения о котором имеется в Нотариальной палате Республике Дагестан, а отсутствие на рабочем месте, каковым для Кадиева Ш.Х. к моменту проведения Нотариальной палатой Республики Дагестан проверок работы нотариуса Кадиева Ш.Х. здание N 65 по "адрес" в сел.Коркмаскала не являлось.

Из протокола заседания Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 20 июля 2011 года N 06\11 (л.д.30-31) следует, что другим поводом для объявления замечания послужило непредставление отчета об использованных бланках.

Однако, такая формулировка основания, которая не содержит в себе ссылки на конкретные факты непредставления отчета, не может служить подтверждением дисциплинарного проступка.

Кроме того, она не позволяет установить соблюдение Нотариальной палатой Республики Дагестан требований пункта 4 главы 10 Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации о возможности применения воздействия до истечения двух месяцев после нарушения установленного срока сдачи отчетов, иное означает нарушение требований этого пункта кодекса.

Как указано выше, на заседании от 20 июля 2011 года за отсутствие на работе, не представление отчета, а также в связи с информированием о том, что Кадиев Ш.Х. совершает нотариальные действия вне своего округа, Кадиеву Ш.Х. объявлено замечание и дальнейшее рассмотрение отложено на очередное заседание правления.

Очередное заседание Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан, как это следует из материалов дела, состоялось 22 сентября 2011 года.

По протоколу от 22 сентября 2011 года N 07\11 (л.д.44-45) Кадиеву Ш.Х. объявлен выговор за постоянное отсутствие на рабочем месте, не представление отчета об использованных бланках и недобросовестное отношение к работе.

Данный протокол, также как и другие, не содержит указание на конкретные факты отсутствия Кадиева Ш.Х. на рабочем месте, не представления им отчетов, в том числе, в нем отсутствует и ссылка на перечисленные выше акты проверок.

В своем иске и в судебном заседании Нотариальная палата Республики Дагестан в подтверждение законности этого решения ссылается на комиссионные акты проверок от 22 июля и 12 сентября 2011 года, согласно которым нотариальная контора закрыта и нотариус отсутствует на работе.

Однако, согласно этим актам проверка проводилась по адресу сел.Коркмаскала, "адрес", а не по "адрес", которое является в действительности рабочим местом нотариуса.

Поэтому указанные акты не могут служить подтверждением того, что Кадиев Ш.Х. отсутствовал на работе по месту действительного размещения и функционирования нотариальной конторы.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что протокольным решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 22 сентября 2011 года дисциплинарное взыскание к Кадиеву Ш.Х. применено без соответствующей проверки фактов совершения им дисциплинарных проступков, в частности, факта отсутствия на работе, суд второй инстанции сослался на то, что официальным почтовым и юридическим адресом нотариуса Кадиева Ш.Х. согласно документам, представленным Кадиевым Ш.Х. в Нотариальную палату Республики Дагестан, является Кумторкалинский район, сел.Коркмаскала, "адрес", поэтому, местом его размещения и рабочим местом следует считать этот адрес и проверки должны были проводиться по этому адресу.

Кроме того, суд второй инстанции указал, что согласно Уставу и Требованиям к организации нотариального обслуживания нотариусами, занимающимися частной практикой на территории Республики Дагестан, утвержденным решением Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 апреля 2007 года, информирование Нотариальной палаты Республики Дагестан об изменении места нахождения нотариальной конторы и режима ее работы, является обязанностью нотариуса, а Кадиев Ш.Х. не информировал Нотариальную палату Республики Дагестан об этом. Суд второй инстанции также сослался на то, что о "адрес" в сел.Коркмаскала, как о месте своей деятельности, Кадиев Ш.Х. указал при замене своей гербовой печати нотариуса 11 мая 2011 года и при заполнении карточки нотариуса. К тому же, в ходе проверок и по другим адресам ( "адрес") Кадиев Ш.Х. на рабочем месте также не был обнаружен, кабинет постоянно закрыт.

Однако, ни Нотариальной палатой Республики Дагестан, ни судом второй инстанции в нарушение требований статьи 329 ГПК РФ не опровергнуты факты действительного размещения и функционирования нотариуса Кадиева Ш.Х. по адресу сел.Коркмаскала, "адрес", осуществление им в дни проверок приема граждан и подтвержденное записями в реестре выполнение нотариальных действий.

Без мотивированного опровержения этих фактов невозможно считать, что Кадиев Ш.Х. отсутствовал на работе и не выполнял свои обязанности.

Протокол заседания Нотариальной палаты Республики Дагестан от 22 сентября 2011 года N 07\11 не содержит указания на конкретные факты непредставления статистических отчетов, а также периоды, за которые не представлены отчеты, в связи с чем невозможно установить ни дисциплинарный проступок, за который к Кадиеву Ш.Х. применено взыскание в виде выговора, ни соблюдение Нотариальной палатой Республики Дагестан порядка применения дисциплинарного взыскания.

Такое основание дисциплинарной ответственности нотариуса как недобросовестное отношение к работе законодательством не предусмотрено.

Тем самым, вывод суда второй инстанции о том, что решениями Правления Нотариальной палаты Республики Дагестан от 28 декабря 2010 года N 07\10, от 20 июля 2011 года N 06\11 и от 22 сентября 2011 года N 07\11 Кадиев Ш.Х. привлечен к дисциплинарной ответственности по предусмотренным законом основаниям и порядку, нельзя признать правомерным.

Отсутствие дисциплинарного проступка в действиях нотариуса исключает возможность применения к нему дисциплинарного взыскания.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 12 Основ законодательства о нотариате, как указано выше, основанием для обращения в суд с ходатайством о лишении нотариуса лицензии на право нотариальной деятельности могут служить неоднократное совершение нотариусом дисциплинарных проступков либо нарушения законодательства.

По смыслу Основ законодательства о нотариате и положений глав 8-10 Профессионального кодекса нотариусов поступки нотариуса приобретают значение дисциплинарного в том случае, если вопрос о них рассмотрен в предусмотренном этими разделами порядке уполномоченным на то органом.

В ином случае право нотариуса на обжалование решений нотариальной палаты субъекта Российской Федерации утрачивает свое значение и лишает нотариуса возможности обжалования, поскольку отсутствует объект обжалования.

Из всех вменяемых Нотариальной палатой Республики Дагестан Кадиеву Ш.Х. дисциплинарных проступков, не опровергнутым Кадиевым Ш.Х., за совершение которого Нотариальная палата Республики Дагестан могла заявить ходатайство о лишении Кадиева Ш.Х. лицензии на право нотариальной деятельности, в судебном заседании нашло подтверждение задержка уплаты членских взносов.

Задержка уплаты членских взносов и других обязательных платежей согласно пункту 11 главы 8 Профессионального кодекса нотариусов признается дисциплинарным проступком.

Однако, Кадиев Ш.Х. перечисленными или другими решениями Нотариальной палаты Республики Дагестан не привлекался к дисциплинарной ответственности за данный проступок.

Кадиев Ш.Х. в судебном заседании заявил, что на момент обращения Нотариальной палаты Республики Дагестан в суд с ходатайством о лишении его лицензии на право нотариальной деятельности за ним не значится задолженность по членским взносам, а Нотариальной палатой Республики Дагестан эти доводы не опровергнуты.

Кроме того, этот единственный проступок не образует неоднократность, что исключает предусмотренные пунктом 3 части 5 статьи 12 Основ законодательства о нотариате правовые основания лишения нотариуса права нотариальной деятельности, что также не учтено судом второй инстанции.

При этом, главой 10 Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации за несвоевременную или неполную уплату членских взносов и иных обязательных платежей в нотариальную палату предусмотрено применение и другого вида воздействия, а, именно, денежного взыскания в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда в качестве компенсации нанесенного нотариальной палате ущерба.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования Нотариальной палаты Республики Дагестан, суд второй инстанции, сослался на пункты 2.2, 2.3, 2.4, 4.1, 4.2 Положения о взносах, согласно которым уплата членских взносов производится не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, за нарушение порядка исчисления и сроков уплаты членских взносов в палату без уважительных причин более одного месяца к члену палаты могут быть применены меры дисциплинарного воздействия в соответствии с Профессиональным кодексом нотариусов, а систематическое нарушение порядка исчисления и сроков уплаты обязательных членских взносов является основанием для обращения палаты в суд с ходатайством о лишении права нотариальной деятельности.

Однако, систематическое нарушение порядка исчисления и сроков уплаты обязательных членских взносов как самостоятельное основание для внесения в суд ходатайства о лишении права нотариальной деятельностью ни Основами законодательства о нотариате, ни Профессиональным кодексом нотариусов не предусмотрено. Акт, принятый Нотариальной палаты Республики Дагестан, не может служить юридической основой лишения нотариуса лицензии на право нотариальной деятельности, поскольку нотариальные палаты субъектов Российской Федерации не наделены полномочиями по установлению правовых оснований лишения нотариуса лицензии на право нотариальной деятельности. Отсюда следует, что решение суда второй инстанции основано на акте, который не может влечь указанные последствия.

Какие-либо факты нарушения Кадиевым Ш.Х. законодательства о совершении нотариальных действий, как оснований для лишения лицензии на право нотариальной деятельности, в ходатайстве Нотариальной палаты Республики Дагестан не приводились.

Таким образом, судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права, повлиявшие на исход дела, в связи с чем определение этого суда подлежит отмене.

Поскольку судом первой инстанции все обстоятельства исследованы и им дана соответствующая нормам права оценка, президиум находит правильным отменить определение суда апелляционной инстанции с оставлением без изменения решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.390 ГПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу Загидова А.З. - представителя Кадиева Ш.Х. удовлетворить.

Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан от 28 февраля 2012 года отменить.

Решение Кумторкалинского районного суда от 26 декабря 2011 года оставить без изменения.

Председательствующий Р.М.Мирзаев