Кассационное определение СК по уголовным делам Калининградского областного суда от 25 сентября 2012 г. по делу N 22-1785/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Ларина Н.В.,

судей Арутюняна В.С., Поповой С.Н.,

при секретаре Ульяновой В.В.,

рассмотрела в судебном заседании 25 сентября 2012 года кассационное представление прокурора Московского района г.Калининграда, кассационные жалобы осужденного Кузьминаса Д.Г. и адвоката А. на приговор Московского районного суда г. Калининграда от 02 мая 2012 года, которым

Кузьминас Д.Г., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "данные изъяты", судимый:

- 21.03.2002 года по п. "в" ч.2 ст.162 УК РФ (в ред.1996 года), ч.5 ст.69 УК РФ к 8 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 28.10.2010 по отбытии наказания,

- 14.02.2012 года по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 20000 рублей,

осужден по ч.3 ст.30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Поповой С.Н.; мнение прокурора Пятеренко С.С. об изменении приговора по доводам кассационного представления; выступление осужденного Кузьминаса Д.Г. с использованием системы видеоконференц-связи и адвоката Моисеенко В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузьминас Д.Г. признан виновным в совершении при указанных в приговоре обстоятельствах покушения на незаконный сбыт наркотического средства - героина общей массой 0,076 грамма:

- до 18 часов 20 минут 02 февраля 2011 года возле дома N на ул. В. г. Т. путем продажи Е. за "данные изъяты" рублей героина массой 0,058 грамма,

- 03 февраля 2011 года с 13 часов 25 минут до 13 часов 57 минут в квартире N дома N по ул. В. в г. Т. путем продажи Е. за "данные изъяты" рублей героина массой 0,018 грамма.

При этом преступление не было доведено Кузьминасом Д.Г. до конца, по независящим от него обстоятельствам, поскольку передача наркотического средства Е. была осуществлена в ходе оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", наркотическое средство герои массой 0,076 грамма из незаконного оборота изъято сотрудниками УФСКН.

В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор Московского района г. Калининграда ставит вопрос об изменении приговора, указывая, что суд в нарушение ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не привел доказательств, подтверждающих вину осужденного Кузьминаса Д.Г. по эпизоду от 02 февраля 2011 года. Просит исключить из объема обвинения указанный эпизод и снизить назначенное Кузьминасу наказание.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Кузьминас Д.Г. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела в связи с отсутствием события преступления. В обоснование указывает на свою невиновность, предвзятое рассмотрение дела, необъективную оценку судом исследованных доказательств. Ссылается на показания свидетеля Ж., в судебном заседании пояснившей, что не приобретала у него наркотики. Указывает, что признательные показания, явку с повинной он давал в отсутствие защитника, оговорил себя по причине плохого самочувствия. Обращает внимание на то, что в ходе обыска в его квартире героина обнаружено не было; в отношении сотрудника УФСКН П., участвовавшего в обыске, возбуждено уголовное дело за кражу во время обыска денег и двух мобильных телефонов. Считает, что вынесение судебного решения о законности обыска, проведенного в его жилище, с нарушением процессуального срока, предусмотренного ч.5 ст.165 УПК РФ, влечет отмену приговора. Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетеля Е. относительно суммы денежных средств, переданных ему 03 февраля 2011 года. Указывает, что в суде Е. отказался от своих показаний, данных на стадии предварительного расследования, пояснив, что оговорил его (Кузьминаса) под давлением сотрудников УФСКН, так как ранее сам был задержан за сбыт наркотиков; на самом деле ни 2, ни 3 февраля Е. наркотики у него не покупал, а деньги передал за золотую цепочку, которую ранее оставлял в залог; исследованная в судебном заседании видеозапись оперативной съемки не содержит фактов передачи денег и наркотических средств. Кроме того указывает, что в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, а также в ходе первого судебного заседания он (Кузьминас) заявлял ходатайство о проведении предварительного слушания с целью исключения доказательств и возвращения уголовного дела прокурору, однако, судом данное ходатайство было проигнорировано без вынесения соответствующего определения в порядке ст.227 УПК РФ.

Адвокат А. в кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного, также просит приговор отменить и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием события преступления. В обоснование приводит те же доводы о том, что на стадии предварительного следствия Кузьминас оговорил себя, а свидетель Е. оговорил Кузьминаса; в ходе обыска в жилище Кузьминаса героин обнаружен не был, врученные сотрудниками УФСКН деньги Е. передал Кузьминасу в счет долга за цепочку, героин в квартиру Кузьминаса принес сам Е., который и ранее неоднократно сбывал наркотик Кузьминасу. Считает, что свидетели Ж. и К. являются подставными лицами, поскольку Кузьминас с ними не знаком, наркотик им не сбывал, а их показания ничем не подтверждены. Указывает, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля Е. в суде, дал неправильную оценку доказательствам обвинения и защиты, что повлекло вынесение необоснованного приговора.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Кузьминаса Д.Г. и адвоката А. государственный обвинитель Б. указывает на необоснованность изложенных в них доводов и отсутствие оснований для отмены приговора, просит оставить жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о доказанности вины Кузьминаса Д.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 03 февраля 2011 года в приговоре мотивирован и является правильным, поскольку он соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждается совокупностью допустимых доказательств, всесторонне исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с которой судебная коллегия согласна.

Обстоятельства проведения 03 февраля 2011 года проверочной закупки наркотического средства, личного досмотра Е., выступившего в роли покупателя, вручения ему денег в сумме "данные изъяты" рублей, приобретения им у Кузьминаса свертка с героином и последующей его добровольной выдачи сотрудникам полиции, обнаружения в ходе обыска в квартире Кузьминаса денежных средств, ранее врученных Е. для проверочной закупки, подтверждаются показаниями свидетелей Л., М., Н., О., П., Р., С., показаниями свидетеля Е. на стадии предварительного следствия, а также протоколом проверки его показаний на месте, протоколом опознания им Кузьминаса как лица, у которого он приобретал наркотики, протоколом обыска жилища Кузьминаса, заключением экспертизы.

Доводы осужденного, изложенные в жалобе, о том, что наркотик Е. он не сбывал, а обнаруженные у него деньги были получены от Е. в качестве возврата долга, были тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты как несостоятельные с подробным приведением в приговоре соответствующих мотивов.

В судебном заседании свидетель Е. пояснил, что наркотические средства у Кузьминаса он не приобретал, деньги ему передал в качестве возврата долга, а наркотическое средство, которое он выдал сотрудникам УФСКН, у него было с собой, где он его приобрел - не помнит.

Вместе с тем, как усматривается из исследованных судом материалов уголовного дела, на стадии предварительного следствия свидетель Е. неоднократно в ходе его допросов, а также в ходе проверки его показаний на месте, проведенной с участием двух понятых, последовательно и подробно пояснял, что 03.02.2011 в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки сотрудниками полиции с участием двух граждан был проведен его досмотр, ничего запрещенного при нем не было, после чего ему были вручены денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей для покупки наркотического средства героин у своего знакомого Д. по кличке " З.". Предварительно он созвонился с Д. и договорился о приобретении наркотика, а затем приехал к нему домой, где передал "данные изъяты" рублей, врученные ему сотрудниками полиции, а Д. передал ему один сверток с героином, который он, выйдя из квартиры Д., добровольно выдал сотрудникам полиции.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания Е., в присутствии понятых и защитника Кузьминаса Д.Г., опознал Кузьминаса Д. как лицо, у которого он 03.02.2011 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия приобрел за "данные изъяты" рублей наркотическое средство героин.

В ходе очной ставки с Кузьминасом свидетель Е. также подтвердил, что 03 февраля 2011 года добровольно участвовал в оперативно-розыскном мероприятии, в ходе которого приобрел у Кузьминаса наркотическое средство за "данные изъяты" рублей.

Никаких замечаний к указанным протоколам следственных действий на стадии досудебного производства свидетель Е., а также иные участники вышеуказанных следственных действий не имели, заявлений о незаконных методах воздействия со стороны сотрудников милиции не делали.

Сам Кузьминас Д.Г. при допросе в качестве подозреваемого пояснял, что занимается продажей героина, который приобретает у своего знакомого за "данные изъяты" рублей за условную дозу, а наркозависимым лицам продает в среднем по "данные изъяты" рублей за дозу, 03 февраля 2011 года своему знакомому по имени У. он продал за "данные изъяты" рублей последнюю из остававшихся у него 20 условных доз наркотического средства. Допрос Кузьминаса проводился в присутствии защитника, при этом о своем плохом самочувствии подозреваемый не заявлял.

Из показаний свидетелей К. и Ж. следует, что они являются наркозависимыми и неоднократно приобретали у Кузьминаса наркотическое средство.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно положил в основу вывода о виновности Кузьминаса показания свидетеля Е. на стадии предварительного следствия, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо существенных противоречий об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания по делу, не содержат, а кроме того в деталях согласуются с другими доказательствами обвинения, в том числе показаниями самого Кузьминаса в качестве подозреваемого, показаниями свидетелей Л., М., Н., О., П., Р., С. об обстоятельствах проведения 03.02.2011 оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки Е. наркотического средства у Кузьминаса, заключением химической экспертизы, согласно которому вещество, добровольно выданное Е. 03.02.2011, является наркотическим средством - героином массой 0,018 грамма, протоколом обыска в жилище Кузьминаса, в ходе которого были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей, ранее врученные Е. для проверочной закупки.

Доводы о недопустимости показаний свидетеля Е. на досудебной стадии производства ничем объективно не подтверждаются и являются несостоятельными, поскольку они в полной мере опровергаются материалами уголовного дела и последовательными показаниями других свидетелей обвинения, в том числе незаинтересованных лиц, принимавших участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, об обстоятельствах, очевидцами которых они являлись.

Видеозапись оперативного мероприятия, на которую в обоснование своей невиновности ссылается Кузьминас, его доводы не подтверждает. Напротив, из нее усматривается, что Кузьминас предлагает Е. взять "пакетик, последний", что согласуется с показаниями Кузьминаса, допрошенного в качестве подозреваемого, о том, что в тот день он продал Е. последнюю из имевшихся у него условных доз наркотического средства.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что объективный и подробный анализ, а также основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Кузьминасом 03 февраля 2011 года преступления и прийти к обоснованному выводу о его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Вместе с тем, признавая Кузьминаса виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства 02 февраля 2011 года суд, в нарушение требований п.2 ст.307 УПК РФ, доказательств, подтверждающих свои выводы по данному эпизоду, не привел. Из материалов уголовного дела усматривается, что оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка 02 февраля 2011 года проводилось в отношении иного лица. Кроме показаний Е. о том, что 2 февраля 2011 года он приобрел наркотик у Кузьминаса, иных доказательств, объективно подтверждающих факт сбыта Кузьминасом 02 февраля 2011 года наркотического средства, в том числе его вид, состав, количество, приговор не содержит.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Кузьминаса эпизод покушения на незаконный сбыт наркотических средств 02 февраля 2011 года.

По эпизоду от 03 февраля 2011 года действия осужденного по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Сведений о необъективности проведенного следствия материалы дела не содержат.

Доводы Кузьминаса о нарушении его права на проведение предварительного слушания являются необоснованными. Как следует из протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела высказанное Кузьминасом желание воспользоваться правом ходатайствовать о проведении предварительного слушания не содержит мотивов и оснований для его проведения, в связи с чем судом было обоснованно назначено судебное заседание без проведения предварительного слушания.

Как следует из протокола судебного заседания, ходатайств об исключении доказательств и возвращении дела прокурору осужденный и его защитник не заявляли.

Вопреки указанному в кассационной жалобе, вынесение судебного решения о законности обыска, проведенного в жилище, с нарушением процессуального срока, предусмотренного ч.5 ст.165 УПК РФ, отмену приговора не влечет.

Тот факт, что в отношении одного из оперативных сотрудников, принимавших участие в обыске, возбуждено уголовное дело в связи с незаконным изъятием им в ходе обыска принадлежащих Ф. денежных средств в сумме "данные изъяты" рублей и двух мобильных телефонов, на выводы суда о виновности Кузьминаса в содеянном не влияет.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.

При назначении наказания Кузьминасу суд в полной мере учёл характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих обстоятельств, в том числе явку с повинной, состояние здоровья, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, удовлетворительную характеристику, а также отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.

Вместе с тем, учитывая исключение из объема обвинения эпизода незаконного сбыта наркотического средства 02 февраля 2011 года, назначенное Кузьминасу наказание подлежит снижению с применением ст. 64 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Московского районного суда г. Калининграда от 02 мая 2012 года в отношении Кузьминаса Д.Г. изменить.

Исключить из осуждения Кузьминаса Д.Г. эпизод незаконного сбыта наркотического средства 02 февраля 2011 года.

Снизить назначенное по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Кузьминаса Д.Г., адвоката А. - без удовлетворения.

Кассационное представление прокурора удовлетворить.

Председательствующий: /подпись/

Судьи: /подписи/

Копия верна:

Судья С.Н.Попова