Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 20 июня 2012 г.

Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 20 июня 2012 г.
(Извлечение)

Президиум в составе:

председательствующего Бондара А.В.

и членов президиума Лазорина Б.П., Лысова М.В., Прихунова С.Ю., Туговой Е.Е., Ярцева Р.В.,

по докладу судьи областного суда Вавилычевой Т.Ю.,

при секретаре Свящевой О.Ю.,

с участием представителя Нижегородской региональной общественной организации по защите прав потребителей "Пракс", Симонова О.В. - Залавского И.А., представителя индивидуального предпринимателя Макарова М.А. - Папилина Р.О.,

рассмотрев гражданское дело по кассационным жалобам Нижегородской региональной общественной организации по защите прав потребителей "Пракс", Симонова О.В.

на решение N-ского районного суда г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от **.**.**г.

и определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от **.**.**г.

по иску Симонова О.В. к индивидуальному предпринимателю Макарову М.А. о защите прав потребителей,

УСТАНОВИЛ:

Симонов О.В. обратился в суд с иском к ИП Макарову М.А. о возмещении ущерба, компенсации морального вреда, мотивировав свои требования тем, что **.**.**г. обратился к ИП Ш.М.В. для устранения неисправностей в автоматической коробке передач (АКПП) на автомобиле ***. Ремонт был произведен **.**.**г., никаких замечаний к выполненным работам не было.

**.**.**г. он (Симонов О.В.) обратился к ответчику для устранения недостатка в ДВС на указанном автомобиле. Ремонт был произведен, однако в период гарантийного срока после произведенного ответчиком ремонта АКПП перестала работать.

**.**.**г. он (Симонов О.В.) обратился в ООО "***" для проведения осмотра автомобиля. В связи с тем, что автомобиль был неисправен, не подлежал эксплуатации, он (истец) воспользовался услугами эвакуатора для транспортировки автомобиля.

В результате осмотра автомобиля специалистом было дано заключение о причине выхода из строя АКПП: смещение уступов приводной ступицы гидротрансформатора относительно соответствующих выступов внешней шестерни масляного насоса в ходе установки ДВС на место, то есть в результате ненадлежащим образом произведенных ответчиком работ, и отказом АКПП.

На основании ст.ст.4,13,15,29-31 Закона РФ "О защите прав потребителей", Симонов О.В. просил взыскать с ответчика стоимость восстановительного ремонта автомобиля в размере *** руб., неустойку в размере *** руб., стоимость экспертных услуг - *** руб., расходов, связанных с эвакуацией автомобиля - *** руб., компенсацию морального вреда - *** руб., расходы по оформлению доверенности - *** руб., расходы по оплате услуг представителя - *** руб., штраф в доход государства.

В судебное заседание Симонов О.В. не явился, дело рассмотрено в его отсутствие, с участием представителя.

Ответчик иск не признал.

Третье лицо - ИП Ш.М.В. в судебное заседание не явился.

Решением N-ского районного суда г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от **.**.**г. иск оставлен без удовлетворения.

С Симонова О.В. в пользу ИП Макарова М.А. взысканы расходы по оплате экспертизы в сумме *** руб.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от **.**.**г. вышеуказанное решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поступившей в Нижегородский областной суд 30 марта 2012г., Симоновым О.В. поставлен вопрос об отмене принятых по делу судебных постановлений ввиду существенного нарушения норм процессуального права (ст.ст.113,155 ГПК РФ), выразившихся в неизвещении судом Симонова О.В. о месте и времени судебного разбирательства, что повлекло за собой нарушение его (Симонова О.В.) права на судебную защиту (ст.ст.46,47 Конституции РФ).

В кассационной жалобе, поступившей в Нижегородский областной суд 30 марта 2012г., Нижегородской региональной общественной организацией по защите прав потребителей "Пракс" поставлен вопрос об отмене принятых по делу судебных постановлений ввиду существенного нарушения норм материального (ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей") и процессуального права (ст.56,57,79,86,87 ГПК РФ).

11 апреля 2012г. дело было истребовано в Нижегородский областной суд.

20 апреля 2012г. дело поступило в Нижегородский областной суд.

Определением судьи Нижегородского областного суда от 05 июня 2012 года кассационные жалобы с делом переданы для рассмотрения в суд кассационной инстанции - президиум Нижегородского областного суда.

Заслушав доклад судьи Вавилычевой Т.Ю., обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших при рассмотрении дела, президиум находит принятые по делу судебные постановления подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.387 ГПК РФ, основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

При разрешении спора судами первой и второй инстанций допущено существенное нарушение норм материального права - ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей" и норм процессуального права - ст.ст.35,56,79,167 ГПК РФ.

Установлено, что Симонов О.В. - собственник а/м ***, госномер ***, **.**.**г. обратился к ИП Ш.М.В. с целью устранения неисправности АКПП автомобиля.

Согласно заказ-наряду N** от **.**.**г., ремонт был выполнен, автомобиль возвращен Симонову О.В. в исправном состоянии (л.д.22).

**.**.**г. Симонов О.В. обратился к ИП Макарову М.А. с целью устранения неисправности в двигателе внутреннего сгорания указанного автомобиля (л.д.24).

ИП Макаровым М.А. согласно заказ-наряду N** от **.**.**г. были выполнены работы по текущему ремонту автомобиля: коленвал - проточка, стартер - снять и установить, бендикс стартера - снять и установить, двигатель - снять и установить, ремень ГРМ + ролики натяжения - снять и установить, головка блока цилиндра - снять и установить, головка блока цилиндра - ремонт, коленвал - снять и установить, поршневые кольца - снять и установить, слесарно-моечные работы (л.д.24-26). Стоимость работ составила ** руб., которая была оплачена Симоновым О.В. (л.д.26).

После проведенных работ автомобиль был возвращен Симонову О.В. в исправном состоянии (л.д.25).

В соответствии с п.6 ст.5 Закона РФ "О защите прав потребителей", изготовитель (исполнитель) вправе устанавливать на товар (работу) гарантийный срок - период, в течение которого в случае обнаружения в товаре (работе) недостатка изготовитель (исполнитель), продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны удовлетворить требования потребителя, установленные статьями 18 и 29 настоящего Закона.

Изготовитель вправе принять обязательство в отношении недостатков товара, обнаруженных по истечении установленного им гарантийного срока (дополнительное обязательство).

Содержание дополнительного обязательства изготовителя, срок действия такого обязательства и порядок осуществления потребителем прав по такому обязательству определяются изготовителем.

Из материалов дела следует, что на произведенные ремонтные работы ИМ Макаровым М.А. были установлены гарантийные сроки при соблюдении владельцем руководства по эксплуатации автомобиля, и использовании запчастей исполнителя, а именно: слесарные работы - 3 месяца или 3000 км пробега, электрические и диагностические - 30 дней, сход-развал - 1 неделя, кузовной ремонт - 1 год (л.д.25).

Установлено, что в период гарантийного срока (через 700 км пробега) в автомобиле выявлены неисправности - перестала работать АКПП.

Причиной выхода из строя АКПП а/м Симонова О.В. является нарушение посадки ведущей шестерни масленого насоса на ступицу гидротрансформатора, что подтверждено как заключением специалиста ООО "***" N*** от **.**.**г., так и заключением проведенной по делу судебной экспертизой ООО "***" (л.д.42,130).

По заключению судебной экспертизы, нарушение посадки ведущей шестерни масленого насоса на ступицу гидротрансформатора могло первоначально возникнуть (сопряжение могло получить первичное нарушение) как в эксплуатации агрегата, так и при производстве работ по монтажу-демонтажу гидротрансформатора, то есть в результате технологического нарушения при производстве ремонтных работ как ИП Ш.М.В., так и ИП Макаров М.А. (л.д.130).

Отказывая Симонову О.В. в удовлетворении исковых требований о возмещении убытков, причиненных в результате некачественно проведенных ремонтных работ, районный суд (и с ним согласилась судебная коллегия) пришел к выводу об отсутствии доказательств, в соответствии с требованиями ст.ст.55-57 ГПК РФ, возникновения неисправности АКПП принадлежащего истцу автомобиля в результате ненадлежащего оказания услуг ответчиком - ИП Макаровым М.А.

Данный вывод нельзя признать обоснованным ввиду неправильного применения судами ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей", а также неправильного распределения бремени доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, между сторонами - Симоновым О.В. и ИП Макаровым М.А.

В соответствии с п.п.1,2 ст.4 Закона РФ "О защите прав потребителей", исполнитель обязан передать выполнить работу, оказать услугу, качество которых соответствует договору.

При отсутствии в договоре условий о качестве работы, услуги исполнитель обязан выполнить работу, оказать услугу, соответствующую обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых работа, услуга такого рода обычно используется.

Статьей 29 Закона РФ "О защите прав потребителей" определены права потребителя при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги).

Согласно указанной норме закона, потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать:

безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги);

соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги);

безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь;

возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

Удовлетворение требований потребителя о безвозмездном устранении недостатков, об изготовлении другой вещи или о повторном выполнении работы (оказании услуги) не освобождает исполнителя от ответственности в форме неустойки за нарушение срока окончания выполнения работы (оказания услуги).

Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора.

Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с недостатками выполненной работы (оказанной услуги). Убытки возмещаются в сроки, установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя (п.1).

Требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), могут быть предъявлены при принятии выполненной работы (оказанной услуги) или в ходе выполнения работы (оказания услуги) либо, если невозможно обнаружить недостатки при принятии выполненной работы (оказанной услуги), в течение сроков, установленных настоящим пунктом.

Потребитель вправе предъявлять требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), если они обнаружены в течение гарантийного срока, а при его отсутствии в разумный срок, в пределах двух лет со дня принятия выполненной работы (оказанной услуги) или пяти лет в отношении недостатков в строении и ином недвижимом имуществе (п.3).

В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за ее недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы (п.4).

Согласно п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994г. N7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей", необходимо иметь в виду, что по общему правилу бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, лежит на продавце (изготовителе, исполнителе, уполномоченной организации или уполномоченном индивидуальном предпринимателе, импортере) (п.4 ст.13, п.5 ст.14, п.6 ст.28 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"). Исключение составляют случаи продажи товара (выполнения услуги) ненадлежащего качества, когда распределение бремени доказывания зависит от того, был ли установлен на товар (работу, услугу) гарантийный срок, а также от времени обнаружения недостатков (п.6 ст.18, п.п.5, 6 ст.19, п.п. 4, 5, 6 ст. 29 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей").

Исходя из изложенной нормы закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, бремя доказывания отсутствия вины при наличии недостатков работы, выявленных в период гарантийного срока, возложено на исполнителя, то есть в данном случае на ИП Макарова М.А., поскольку, как указывалось выше, недостатки в работе были выявлены после проведения ремонтных работ ИП Макаровым М.А. и в процессе установленного им гарантийного срока.

Таким образом, возлагая в порядке ст.56 ГПК РФ на Симонова О.В. бремя доказывания факта нарушения его прав как потребителя и лица, виновного в причинении ему ущерба в результате некачественно выполненных работ, судами первой и второй инстанций допущено существенное нарушение нормы материального права - ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Кроме того, отказывая Симонову О.В. в иске по причине отсутствия доказательств возникновения неисправности АКПП а/м в результате ненадлежащего оказания услуг ответчиком - ИП Макаровым М.А., районный суд сослался на заключение проведенной по делу судебной экспертизы, согласно выводам которой дать категоричный ответ на вопрос, чьи некорректные действия привели к выходу агрегата (АКПП автомобиля ***, госномер ***) из строя, не представляется возможным в виду отсутствия объективной методики позволяющей "разделить" имеющиеся на деталях повреждения, равно как и установить промежуток времени, в который они были получены.

При этом заключение специалиста ООО "***", представленное Симоновым О.В. в качестве доказательства, подтверждающего заявленные исковые требования, не было принято судом во внимание, поскольку специалистом не исследовались и не описаны ремонтные работы, проведенные на а/м ИП Ш.М.В., и это исследование не является заключением эксперта, выданным по правилам ст.ст.84-86 ГПК РФ.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании **.**.**г. представителем истца было заявлено ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, поскольку заключение судебной экспертизы ООО "***" содержит вероятные суждения на поставленные судом вопросы, вывод экспертов о неремонтнопригодном узле автомобиля - гидротрансформаторе, не подтвержден какими-либо материалами (л.д.146,147).

Также представителем истца в указанном судебном заседании было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта М.И.А. (протокол судебного заседания от **.**.**г., л.д.152).

В удовлетворении указанных ходатайств судом было отказано: в отношении ходатайства о назначении повторной экспертизы ввиду отсутствия оснований для назначения повторной экспертизы, в отношении ходатайства о вызове эксперта - отказ в удовлетворении ходатайства не мотивирован, что противоречит ст.225 ГПК РФ (л.д.153,157).

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, судебная коллегия пришла к аналогичным выводам об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы и вызове эксперта, поскольку истец не был лишен возможности провести дополнительную экспертизу самостоятельно, равно как и представить другие доказательства в подтверждение своей позиции.

Данные выводы судебной коллегии противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела, а также не соответствуют требованиям ст.87 ГПК РФ.

Как указывалось выше, Симоновым О.В. в подтверждение обоснованности предъявленного иска было представлено заключение специалиста ООО "***", согласно которому выход из строя представленной АКПП автомобиля ***, госномер *** произошел вследствие смещения уступов приводной ступицы гидротрансформатора относительно соответствующих выступов внутренней шестерни масляного насоса в ходе установки двигателя на место, то есть в результате ненадлежащем образом проведенных работ по установке двигателя по заказ-наряду N*** от **.**. **г. (л.д.43).

О проведении указанного исследования Симоновым О.В. были извещены как ИП Ш.М.В., так и ИП Макаров М.А. (л.д.29). Представители указанных предпринимателей присутствовали при проведении осмотра автомобиля и его исследовании (л.д.30).

Таким образом, выводы судебной коллегии в части предоставления Симоновым О.В. доказательств в обоснование заявленных требований, не соответствуют материалам дела.

Оценивать же представленные доказательства в силу ст.ст.67,71,198 ГПК РФ, суд вправе только при принятии решения.

Не соответствует закону (ст.87 ГПК РФ) и вывод судебной коллегии о том, что истец не был лишен возможности провести дополнительную экспертизу.

В соответствии со ст.79 ГПК РФ, при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Согласно ст.87 ГПК РФ, в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

Из изложенных норм процессуального закона следует, что экспертиза в гражданском процессе назначается только судом. Экспертиза же, проведенная вне рамок судебного разбирательства, не является экспертным заключением в силу ст.ст.79,84-86 ГПК РФ.

При таких обстоятельствах, вывод судебной коллегии о том, что истец не был лишен права самостоятельно провести дополнительную экспертизу, является необоснованным.

В соответствии со ст.ст.35,56 ГПК РФ, лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам, заявлять ходатайства, в том числе в истребовании доказательств.

Отказывая представителю Симонова О.В. в удовлетворении ходатайств о назначении повторной экспертизы и вызове эксперта в нарушение п.п.5 п.1 ст.225 ГПК РФ без приведения мотивов, по которым суд пришел к таким выводам и без ссылок на закон, и отказывая, впоследствии на основании выводов проведенной по делу экспертизу, Симонову О.В. в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции нарушил право Симонова О.В. на представление доказательств в обоснование заявленных им требований, предъявленных к ИП Макарову М.А.

Исходя из принципа процессуального равноправия сторон и учитывая обязанность ответчика доказать, что недостатки в автомобиле Симонова О.В. возникли после принятия работы (услуги) Симоновым О.В. вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы (п.4 ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей), необходимо в ходе судебного разбирательства исследовать каждое доказательство, представленное сторонами в подтверждение своих требований и возражений, отвечающее требованиям относимости и допустимости (статьи 59,60 ГПК РФ). При возникновении сомнений в достоверности исследуемых доказательств их следует разрешать путем сопоставления с другими установленными судом доказательствами, проверки правильности содержания и оформления документа, назначения в необходимых случаях экспертизы. При исследовании заключения эксперта суду следует проверять его соответствие вопросам, поставленным перед экспертом, полноту и обоснованность содержащихся в нем выводов (п.п.13,14,15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N13 от 26.06.2008г. "О применении норм Гражданского процессуального кодекса РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции").

Отказывая Симонову О.В. в удовлетворении исковых требований на основании заключения судебной экспертизы, суд не принял во внимание, что выводы эксперта носят вероятностный характер, а представленное Симоновым О.В. письменное доказательство - заключение специалиста ООО "***" (ст.71 ГПК РФ) носит утвердительный характер, между этими доказательствами имеются противоречия в части механизма возникновения дефекта АКПП автомобиля, что имеет значение для правильного определения лица, ответственного за причинение ущерба Симонову О.В.

Кроме того, судом не дано оценки доводам представителя истца о наличии противоречий в заключении судебной экспертизы, необоснованности выводов эксперта.

При таких обстоятельствах, отказ суда в назначении повторной экспертизы (ст.87 ГПК РФ) с учетом последующего отказа суда в удовлетворении исковых требований ввиду недоказанности вины ИП Макарова М.А. в возникновении недостатков, имеющихся на автомобиле истца, нельзя признать обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

Согласно ч.1 ст.47 Конституции Российской Федерации никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

В силу ч.3 ст.123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

П.1 ст.6 Конвенции о защите основных прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4 ноября 1950 г.) предусмотрено, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В силу ст.155 ГПК РФ разбирательство гражданского дела происходит в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

По смыслу данной нормы права разбирательство гражданского дела происходит в судебном заседании с обязательным извещением участвующих в деле лиц, при этом судебное заседание выступает не только в качестве процессуальной формы проведения судебного разбирательства, но и является гарантией соблюдения принципов гражданского процессуального права и процессуальных прав участвующих в деле лиц на данной стадии гражданского процесса.

Однако без надлежащего извещения участников процесса о времени и месте проведения судебного разбирательства указанная функция судебного заседания не может быть выполнена. Отсюда вытекает необходимость неукоснительного соблюдения установленного гражданским процессуальным законодательством порядка извещения участвующих в деле лиц, причем в деле должны сохраняться необходимые доказательства, подтверждающие факт их надлежащего извещения.

В соответствии с ч.1 ст.113 ГПК РФ, лица, участвующие в деле, извещаются или вызываются в суд заказным письмом с уведомлением о вручении, судебной повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно правовой позиции Европейского Суда по правам человека, изложенной в постановлении от 7 июня 2007 г. по делу "Ларин и Ларина против России", какой бы способ (извещения сторон) ни был выбран, судебная повестка должна быть вручена лицам лично под расписку. В начале судебного заседания суд должен выяснить, была ли отсутствующая сторона вызвана в суд в соответствии с установленными законом нормами, и затем определить, есть ли необходимость в переносе судебного заседания. В любом случае, если сторона не была вызвана в суд в надлежащей форме, судебное заседание должно быть перенесено. Отсутствие сторон, условия их вызова в суд и причины их неявки должны быть указаны в судебном постановлении.

Как предусмотрено пп. 2 и 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13 от 26 июня 2008 г. "О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции", в подготовительной части судебного разбирательства надлежит устанавливать, извещены ли неявившиеся лица о времени и месте судебного заседания с соблюдением требований закона о необходимости вручения копий искового заявления ответчику и третьим лицам и извещений всем участвующим в деле лицам в срок, достаточный для своевременной явки в суд и подготовки к делу (ст. 113, 114 ГПК РФ). Этот срок должен определяться в каждом случае с учетом места жительства лиц, участвующих в деле, их осведомленности об обстоятельствах дела, возможности подготовиться к судебному разбирательству, а также сложности дела.

При неявке в суд лица, извещенного в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела, вопрос о возможности судебного разбирательства дела решается с учетом требований ст.167 ГПК РФ.

Требования закона о порядке извещения стороны о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции выполнены не были.

Из материалов дела следует, что в судебное заседание **.**.**г. явился представитель истца Симонова О.В. - Иванков А.В., сам Симонов О.В. не явился (л.д.152).

Вывод суда первой инстанции о том, что Симонов О.В. был надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства не подтвержден доказательствами.

Имеющееся в деле почтовое уведомление (л.д.145) подтверждает извещение Симонова О.В. о рассмотрении дела **.**.**г., а не **.**.**г.

Симонов О.В. к суду с ходатайством о рассмотрении дела в его отсутствии не заявлял.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие Симонова О.В., при этом Симонов О.В. надлежащим образом не был извещен судом о разбирательстве дела **.**.**г. Документов, свидетельствующих о его извещении о времени и месте судебного заседания, в материалах дела не имеется.

Согласно ч.2 ст.167 ГПК РФ в случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, в отношении которых отсутствуют сведения об их извещении, разбирательство дела откладывается.

В силу ст.34 ГПК РФ, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 указанного Кодекса, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Согласно ч.1 ст.38 ГПК РФ сторонами в гражданском судопроизводстве являются истец и ответчик.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 ГПК РФ, граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Полномочия представителя определены ст.54 ГПК РФ, однако данная норма права не определяет порядок извещения о дне слушания дела только представителя гражданина.

Таким образом, как следует из приведенных выше положений закона, представитель гражданина, участвующего в деле, сам по себе лицом, участвующим в деле, не является, и его извещение не освобождает суд от обязанности известить представляемого им гражданина о времени и месте слушания дела в случае, если сторона не отказалась от личного участия в деле и не выразила это в установленном законом порядке.

Кроме того, как предусмотрено ст.115 ГПК РФ, судебные повестки и иные судебные извещения доставляются по почте или лицом, которому судья поручает их доставить. Время их вручения адресату фиксируется установленным в организациях почтовой связи способом или на документе, подлежащем возврату в суд.

Судья может с согласия лица, участвующего в деле, выдать ему на руки судебную повестку или иное судебное извещение для вручения их другому извещаемому или вызываемому в суд лицу. Лицо, которому судья поручил доставить судебную повестку или иное судебное извещение, обязано возвратить в суд корешок судебной повестки или копию иного судебного извещения с распиской адресата в их получении.

Данных о том, что Симонов О.В. извещался судом о времени и месте слушания дела через своего представителя в установленном законом порядке, в материалах дела не имеется.

Вопрос об уважительности причин неявки в судебное заседание Симонова О.В. судом рассмотрен не был.

Неизвещение Симонова О.В. о дне слушания дела судом первой инстанции лишило его возможности участвовать в судебном заседании, представлять доводы и возражения по доводам участвующих в заседании лиц и, таким образом, повлекло нарушение его конституционного права на судебную защиту на основе соблюдения принципов состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве, а также права на справедливый суд.

Допущенные судами первой и второй инстанций нарушения норм материального и процессуального права являются существенными и непреодолимыми, в связи с чем могут быть исправлены только посредством отмены судебных постановлений.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, распределить бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора в соответствии с требованиями ст.56 ГПК РФ, п.4 ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей", при наличии к тому оснований (сомнений в правильности и обоснованности экспертного заключения, недостаточной ясности или неполноте заключения эксперта) обсудить вопрос о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы (ст.87 ГПК РФ), и вынести решение в строгом соответствии с требованиями ст.ст.195-198 ГПК РФ.

В процессе судебного разбирательства в президиуме Нижегородского областного суда представителем ИП Макарова М.А. - Папилиным Р.О. заявлено ходатайство о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя при рассмотрении дела в президиуме Нижегородского областного суда.

Поскольку президиумом принято решение о направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, данное ходатайство подлежит разрешению судом первой инстанции при разрешении спора по существу в порядке, установленном ст.ст.98,100 ГПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.390 ГПК РФ, президиум Нижегородского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

Решение N-ского районного суда г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от **.**.**г. и определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от **.**.**г. по иску Симонова О.В. к индивидуальному предпринимателю Макарову М.А. защите прав потребителей, отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в N-ский районный суд г.Нижнего Новгорода Нижегородской области.

Председательствующий А.В. Бондар