Кассационное определение СК по уголовным делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01 ноября 2012 г. по делу N 22-1744/2012

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Белоуса К.В.,

судей: Михайлова А.В., Евсевьева С.А.,

при секретаре Истоминой О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Кабирова Р.Н., осуждённого Зеленова Е.А. и его защитника Ткаленко А.М. на приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 апреля 2012 года, которым

ЗЕЛЕНОВ Е.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый,

осужден:

- по ч.2 ст.228, ч.2 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы за каждое из преступлений;

- по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 26 апреля 2011 года.

КАБИРОВ Р.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 15 июня 2006 года Ямальским районным судом по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, пп "а", "г" ч.2 ст.161 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ, ст.73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Постановлением Красноселькупского районного суда от 24 декабря 2007 года условное осуждение отменено. Освобождён 23 июня 2010 года по отбытию срока наказания.

- 05 апреля 2011 года Красноселькупским районным судом ЯНАО (с учётом внесенных изменений) по п. "б" ч.2 ст.158, ч.1 ст.161 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осужден:

-по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Красноселькупского районного суда ЯНАО от 05 апреля 2011 года назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 26 апреля 2011 года, зачесть отбытое наказание по приговору от 05 апреля 2011 года с 09 февраля 2011 года по 25 апреля 2012 года включительно.

Приговором разрешён вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Михайлова А.В., выступления осуждённого Зеленова Е.А., защитника Ткаленко А.М., осужденного Кабирова Р.Н., защитника Новосельцева Е.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Васильева М.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Зеленов признан виновным и осуждён:

- за содержание притона для потребления наркотических средств;

- за незаконное приобретение и последующее хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфина в особо крупном размере массой 6,62 грамма;

- за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфина в особо крупном размере массой 4,04 грамма;

- за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфина в особо крупном размере массой 10,32 грамма.

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зеленов признал свою вину только в хранении наркотического средства 02 октября 2010 года, в остальном вину не признал.

Приговором суда Кабиров признан виновным и осуждён:

- за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфина в особо крупном размере - 10,32 грамма.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кабиров свою вину не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней Кабиров просил приговор отменить, поскольку он постановлен на предположениях при отсутствии доказательств его вины. Считает, что суд первой инстанции занял сторону обвинения, в связи с чем были нарушены принципы состязательности и равноправия сторон. В приговоре не дано оценки доказательствам стороны защиты, не указано, почему суд принял одни доказательства и отверг другие. Приговор основан на показаниях сотрудников госнаркоконтроля и наркозависимых лиц, которые в судебном заседании отказались от данных ими ранее показаний. Осуждённый указал, что изъятое наркотическое средство ему не принадлежит, показания подозреваемого и протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ составлены без участия защитника, с применением физической силы и спецсредств, со стороны сотрудников наркоконтроля. В биосредах не обнаружены следы употребления наркотических средств, на вещественных доказательствах его следы отсутствуют, а понятой ФИО1 заявил, что с ним не знаком. Обращает внимание на то, что в приговоре суда отсутствует ссылка на заключение эксперта от 10 октября 2010 года об отсутствии в биосредах Кабирова следов употребления наркотических средств. Суд не удовлетворил его ходатайство о допросе "свидетеля" по вопросу наличия алиби, чем нарушил право на защиту. Ссылается на исследованные в суде фотоматериалы, подтверждающие отсутствие в окне форточки, через которую он якобы получил наркотик и отсутствие возможности у сотрудников органов внутренних дел вести наблюдение. Считает подлежащими исключению показания сотрудников наркоконтроля ФИО2 и ФИО3 как заинтересованных в исходе дела лиц. Указывает на необходимость вынесения оправдательного приговора, одновременно с этим считает возможным применить к нему положения ч.6 ст.15 УК РФ, не согласен с учётом рецидива преступлений и просит изменить вид наказания. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Зеленов, не соглашаясь с приговором суда, указал, что Кабирова ранее не знал, свидетели ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 не подтвердили свои показания, заявили о нарушении уголовно-процессуального законодательства и оказанном на них давлении. По мнению осуждённого наказание назначено без учёта тяжёлых заболеваний, положительных характеристик, наличия семьи, ребенка и престарелой матери.

В кассационной жалобе защитник Ткаленко А.М. указал, что при рассмотрении дела судом нарушены требования ч.4 ст.15 УПК РФ, ходатайства защиты, в том числе об исключении доказательств, прекращении дела, необоснованно отклонены. Судья не удовлетворил заявленный ему отвод при явной заинтересованности в исходе дела и поддержке стороны обвинения. По эпизоду от 31 июля 2010 года суд сделал выводы о принадлежности шприца с наркотическим средством Зеленову при отсутствии каких-либо доказательств, при том, что в квартире находились и другие лица, а наркотическое средство изготовил ФИО8. По эпизоду от 10 октября 2010 года следствием не приняты меры к установлению виновности Зеленова: отсутствуют отпечатки пальцев осуждённого на шприце, изъятом у Кабирова, данные о приобретении последним в аптеке ингредиентов для изготовления наркотиков не имеется, показания сотрудников наркоконтроля ФИО2 и ФИО3, не принявших меры к выявлению преступления, основаны исключительно на предположениях. Окно, через которое Зеленов ДД.ММ.ГГГГ якобы передал наркотик Кабирову, заколочено фанерой, что следует из фотоматериалов, представленных суду защитой, и показаний свидетеля ФИО27, а участок местности, с которого сотрудники наркоконтроля могли бы производить наблюдение просто отсутствует. Данные в ходе расследования показания наркозависимых ФИО10, ФИО11, ФИО6, ФИО8, ФИО5, ФИО7 по факту содержания притона не могут быть признаны допустимыми, поскольку получены под воздействием сотрудников правоохранительных органов, следователя, с нарушениями уголовно-процессуального законодательства и не подтверждены в судебном заседании. Экспертные исследования проведены экспертами системы МВД и вызывают сомнение, процессуальный порядок их назначения не соблюден, в проведении повторных экспертиз отказано. Защитник также считает назначенное осуждённому наказание чрезмерно суровым, просит приговор суда в отношении Зеленова отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе.

В возражениях на жалобы Кабирова, защитника Ткаленко А.М. государственный обвинитель Перемитин К.Н. указал, что вина осужденных установлена судом на основании совокупности исследованных доказательств, выводы о виновности Кабирова и Зеленова сомнений не вызывают, оснований для удовлетворения жалоб не имеется, приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы сторон, кассационных жалоб и поступивших на них возражений, судебная коллегия приходит к следующему:

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Зеленова и Кабирова в совершении инкриминируемых преступлений на основе объективной и надлежащей оценки совокупности исследованных в судебном заседании достаточных доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Вина Зеленова и Кабирова в том числе подтверждается:

- показаниями Зеленова, который не отрицал, что 31 июля 2010 года в его квартире находились ФИО10, ФИО6, ФИО8, ФИО5, ФИО11, которые изготовили и употребляли наркотические средства. Он также собирался употребить дезоморфин, однако в квартиру зашли сотрудники наркоконтроля, которые провели обыск, изъяли шприц с наркотическим средством, при этом он-Зеленов добровольно сообщил, что шприц принадлежит ему;

- показаниями Зеленова, в которых он признал вину в незаконном хранении наркотического средства - дезоморфина в особо крупном размере, совершённом 02 октября 2010 года и пояснил, что шприц с наркотическим средством ему передал на улице незнакомый мужчина. Он спрятал его в носок и после задержания выдал сотрудникам наркоконтроля;

- показаниями Кабирова, данными с участием защитника Старовойтова Д.Н. в условиях исключающих незаконное воздействие на подозреваемого и оглашёнными в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, который пояснил, что в обед 10 октября 2010 года он позвонил Зеленову с просьбой изготовить для него наркотическое средство дезоморфин, на что Зеленов согласился. Он-Кабиров приобрел необходимые ингредиенты и привёз их Зеленову по адресу: "адрес" Около 18-00 часов Зеленов перезвонил ему и сообщил, что дезоморфин он может забрать через форточку окна. Забрав пакет с 2 шприцами: пустым и наполненным наркотиком через форточку, он-Кабиров положил пакет в рукав куртки. В ходе задержания он добровольно сообщил, что в рукаве его куртки находится предназначенное для личного потребления наркотическое средство - дезоморфин, которое было изъято сотрудниками наркоконтроля;

- показаниями свидетеля ФИО12 о том, что в июле 2010 года сотрудникам наркоконтроля поступила оперативная информация о том, что Зеленов изготавливает и употребляет наркотическое средство дезоморфин. В ходе обыска квартиры Зеленова 31 июля 2010 года были обнаружены и изъяты шприц и рюмка с наркотическим средством - дезоморфин. Также в квартире находились ФИО6, ФИО10, ФИО5, ФИО11 и ФИО8;

- показаниями свидетеля ФИО3, который дал аналогичные показания;

- показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО5, ФИО6, ФИО8, данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, о том, что Зеленов разрешал своим наркозависимым знакомым изготавливать и потреблять наркотические средства. В 2010 году они собирались в квартире Зеленова не менее 3-4 раз для потребления и изготовления дезоморфина, при этом Зеленов всегда присутствовал в квартире, а после наводил порядок. За то, что он разрешал им пользоваться квартирой, они угощали его дезоморфином. Подтвердили, что 31 июля 2010 года они с разрешения Зеленова изготавливали и употребляли наркотическое средство - дезоморфин, после чего были задержаны сотрудниками наркоконтроля, которые провели в квартире обыск, изъяли наркотическое средство, находящееся в рюмке и шприце. При этом, свидетели ФИО10, ФИО11 в судебном заседании в полном объёме подтвердили показания о событиях, произошедших 31 июля 2010 года. Из оглашенных показаний ФИО10 следует, что ключей от квартиры Зеленова он не имел;

- показаниями свидетеля ФИО7, данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, о том, что он неоднократно, в том числе 04 июля 2010 года, по приглашению и с разрешения Зеленова приходил в его квартиру для потребления наркотических средств. Помимо него для изготовления и потребления дезоморфина к Зеленову приходили ФИО10 ФИО11, ФИО6, ФИО8. В квартире имелись газовая и электрическая плиты, посуда, шприцы, бензин, необходимые для изготовления наркотика, Зеленов наводил порядок после потребления дезоморфина, оплачивал коммунальные услуги;

- показаниями свидетеля Солохина о том, что 02 октября 2010 года в ходе задержания при личном досмотре Зеленова у него в носке был обнаружен шприц с дезоморфином;

- показаниями свидетеля ФИО2, согласно которым сотрудникам наркоконтроля поступила информация о том, что Зеленов изготавливает и сбывает наркотическое средство - дезоморфин. 10 октября 2010 года в ходе наблюдения за домом ФИО10 было установлено, что в его квартире находился Зеленов, днём к дому подошли Кабиров и ФИО13, Кабиров заходил в подъезд. Вечером этого же дня Кабиров и ФИО13 подъехали к дому ФИО10 на автомобиле такси, Кабиров поговорив по телефону, подошёл к окну, расположенному с торца дома на первом этаже, из форточки окна ему был передан передал пакет, который Кабиров спрятал в рукав куртки, затем сел в автомобиль и уехал. Преследуя автомобиль, сотрудники наркоконтроля задержали Кабирова, в ходе личного досмотра изъяли у него из рукава куртки пакет со шприцами, один из которых был наполнен дезоморфином;

- показаниями свидетеля ФИО27, данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, который показал, что является водителем такси и ДД.ММ.ГГГГ около 18-40 подвозил Кабирова и ещё одного мужчину к "адрес", Кабиров подходил к указанному дому, однако он не видел подходил ли он к окну, так как разворачивался;

- показаниями свидетеля ФИО1 о том, что он участвовал в качестве понятого при личном досмотре Кабирова, в ходе которого в рукаве куртки был обнаружен пакет с 2 шприцами: пустым и наполненным коричневой жидкостью. Несмотря на то, что в судебном заседании свидетель пояснил, что с осуждёнными не знаком, он подробно изложил обстоятельства производства следственного действия;.

Кроме приведенных выше показаний вина осуждённых в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается: протоколом обыска квартиры Зеленова, законность которого проверена в судебном порядке Салехардским городским судом 02 августа 2010 года; протоколами личного досмотра; заключениями экспертов и другими доказательствами, анализ и оценка которых содержатся в приговоре.

В соответствии со ст. 88 УПК РФ все доказательства по делу отвечают требованиям относимости и допустимости, а оценка их в совокупности позволила суду сделать обоснованный вывод о доказанной виновности осуждённых в совершении инкриминируемого преступления.

Судом дана оценка всем доказательствам исследованным в судебном заседании, приведены мотивы, по которым одни доказательства приняты во внимание, а другие - отвергнуты.

Суд обоснованно признал недостоверными показания осуждённых о их непричастности к инкриминируемым преступлениям. Выводы суда мотивированы и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вопреки мнению Кабирова, отсутствие в его биосредах следов употребления наркотических средств не свидетельствует о его непричастности к приобретению и хранению дезоморфина, так же как и представленные стороной защиты фотоматериалы об отсутствии форточки в заколоченном окне квартиры ФИО10, поскольку данные фотографии были сделаны через значительный промежуток времени после совершения преступления. Мнение защиты о "невозможности" передачи наркотического средства через окно и наблюдения за домом ФИО10 сводится к переоценке обстоятельств происшедшего, установленных совокупностью доказательств по делу. Применение физической силы и спецсредств при задержании Кабирова не является предметом доказывания по настоящему делу и не может повлиять на допустимость доказательств, подтверждающих факт обнаружения и изъятия у осужденного наркотического средства.

Доводы осуждённых о том, что они не знакомы друг с другом, опровергаются детализацией телефонных звонков, согласно которой в течение дня ДД.ММ.ГГГГ Кабиров и Зеленов неоднократно обменивались СМС-сообщениями и созванивались между собой. Версию о том, что осуждённые созванивались для того, чтобы Кабиров передал привет Зеленову от своего брата, с учётом количества звонком и смс-сообщений, следует считать надуманной.

Также, суд обоснованно отверг показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО5, ФИО6, ФИО7 в части, в которой они отказались от данных в ходе предварительного следствия показаний, поскольку данные показания согласуются между собой, являются последовательными, логичными, подтверждаются другими доказательствами по делу, каких-либо заявлений о применении в отношении них насилия со стороны сотрудников наркоконтроля не поступало, проверок не проводилось, допросы свидетелей проведены в строгом соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, показания прочитаны, подписаны без замечаний и дополнений.

Вопреки доводам жалобы осуждённого Кабирова, допрос в качестве подозреваемого проходил с участием защитника Старовойтова Д.Н., подписи которого содержатся в протоколе. Каких-либо замечаний от Кабирова не поступило. С учетом специфики мероприятий, участие защитника при задержании не предусмотрено уголовно-процессуальным законом.

Заключения экспертов отвечают требованиям ст.204 УПК РФ, полны, ясны и при отсутствии в них противоречий сомнений не вызывают. Нормы действующего законодательства не содержат запрета на проведение экспертных исследований специалистами системы МВД. Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении, проведении и ознакомлении с результатами судебных экспертиз, влекущих отмену или изменение судебного решения, по делу не допущено.

Вопреки мнению защиты, в тех случаях, когда наркотическое средство, как например дезоморфин, включенное в список I согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

При таких обстоятельствах, действия Зеленова обоснованно квалифицированы по ч. 1 ст. 232, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ, а действия Кабирова обоснованно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований считать неверной квалификацию содеянного не имеется.

Судебное разбирательство проведено с учетом принципа состязательности сторон, в необходимых условиях для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных законом прав. Все ходатайства стороны защиты, в том числе об исключении доказательств, допросе свидетеля ФИО79, рассмотрены судом с приведением мотивов и оснований для отказа в их удовлетворении. Отвод судье рассмотрен и разрешен в строгом соответствии со ст.65 УПК РФ при отсутствии оснований, предусмотренных ст.ст.61,63 УПК РФ. Фактов, подтверждающих тезисы защиты о заинтересованности судьи в исходе дела, в материалах дела не отражено.

Замечания на протокол судебного заседания были предметом рассмотрения суда первой инстанции и отклонены в порядке ст.260 УПК РФ. Оснований не доверять содержанию протокола не имеется.

При назначении наказания суд в полной мере учёл требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, все обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, влияние назначенного наказания на исправление и условия жизни их семей, наличие отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств, на которые указано в жалобах, в том числе наличие у Кабирова малолетнего ребенка (п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ), состояние здоровья, больных родителей (ч.2 ст.61 УК РФ), рецидив преступлений (п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ); у Зеленова - наличие малолетнего ребенка (п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ), состояние здоровья (ч.2 ст.61 УК РФ).

Назначенное осуждённым наказание, без применения положений ст.ст.64, 73 и ч.6 ст.15 УК РФ, по своему виду и размеру полностью отвечает принципам индивидуализации и справедливости.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного решения, по данному делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 апреля 2012 года в отношении ЗЕЛЕНОВА Е.А. и КАБИРОВА Р.Н. оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых Зеленова Е.А., Кабирова Р.Н. и защитника Ткаленко А.М. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: Судья Суда ЯНАО А.В. МИХАЙЛОВ

Подлинник кассационного определения хранится в деле N в Салехардском горсуде.