Кассационное определение СК по уголовным делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 ноября 2012 г. по делу N 22-1777/2012

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Михайлова А.В.,

судей: Гниденко С.П., Шошиной А.Н.,

при секретаре Минаковой Н.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Коптякова А.С., кассационные жалобы осуждённого Жемчужного В.А., защитников Данилова В.Г. и Верхоглядова А.В. на приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 декабря 2010 года, которым

ЖЕМЧУЖНЫЙ В.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый,

осуждён:

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч. 5 ст. 33, пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 10 лет;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 15 лет;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 15 лет;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 15 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено 12 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 20 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 18 июля 2009 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Михайлова А.В., мнение прокурора Ярославцевой О.Ю, не поддержавшей доводы кассационного представления, выступление осуждённого Жемчужного В.А. и защитника Белашова А.А., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда оперуполномоченный отделения по противодействию незаконному обороту наркотиков ОУР КМ УВД по МО г.Ноябрьск Жемчужный В.А. признан виновным и осуждён:

По преступлениям в отношении потерпевшего Ч.

- за превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых закон интересов государства.

-за совершение пособничества в незаконном сбыте наркотического средства - дезоморфина, совершенным группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере массой не менее 4,2 грамма.

По преступлениям в отношении потерпевших М., Д. и С.

- за превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых закон интересов государства.

-за незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфина, совершенным группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере массой 6,165 грамма, 3,209 грамма и 3,686 грамма соответственно.

Преступления совершены: 14 мая 2009 года в отношении Ч., 10 июня 2009 года в отношении М., 18 июня 2009 года в отношении Д., 15 июля 2009 года в отношении С. в г.Ноябрьске ЯНАО при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Жемчужный виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Коптяков А.С. считает приговор суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Не согласен с исключением из обвинения квалифицирующего признака преступлений, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ - совершение преступления организованной группой. Просит учесть, что Жемчужный, являясь должностным лицом, совершил особо тяжкие преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, помимо смягчающих наказание обстоятельств по делу установлено отягчающее - совершение преступления с применением психического принуждения. Таким образом, назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности совершённых Жемчужным преступлений. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Жемчужный и защитник Данилов В.Г. полагают приговор суда незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельства уголовного дела. Указывают, что судом первой инстанции было нарушено право Жемчужного на защиту, так как уголовное дело частично рассмотрено в отсутствие защитника Верхоглядова, который ходатайствовал об отложении слушания дела в связи с занятостью в другом процессе. Считают, что суд дал не верную оценку представленным доказательствам, не отразил в приговоре мотивы, по которым отверг доказательства стороны защиты, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств об исключении ряда доказательств, добытых с нарушением уголовно-процессуального закона. Так, у суда не имелось оснований для допроса свидетеля ФИО11 посредством видеоконференц-связи; в материалах уголовного дела отсутствует заверенная надлежащим образом копия постановления суда о разрешении на прослушивание телефонных переговоров Жемчужного, а так же заключения экспертов об отсутствии на представленных записях следов монтажа и о том, кому именно принадлежат записанные голоса. Потерпевшие и свидетели по делу были заинтересованы в исходе дела. Кроме того, осуждённый и защитник не согласны с квалификацией содеянного, поскольку в обвинительном заключении не указано, какие именно нормы закона нарушены Жемчужным, а суд не вправе самостоятельно указывать на нарушенные нормы, так как это влечёт расширение обвинения. Приводят собственный анализ исследованных в судебном заседании доказательств, которые, по их мнению, свидетельствуют о непричастности Жемчужного к совершению инкриминируемых ему преступлений, просят приговор суда отменить, оправдать его в полном объёме предъявленного обвинения.

В кассационной жалобе защитник Верхоглядов А.В. указал аналогичные доводы, в том числе о том, что судебное следствие частично проведено в его отсутствие, приговор суда основан на предположениях и противоречивых доказательствах, экспертизы изъятых наркотических средств проведены с нарушением закона, свидетели обвинения оговорили Жемчужного. Просит приговор суда отменить, осуждённого оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Жемчужного в превышении должностных полномочий и его участии в незаконном обороте наркотических средств, на основе объективной и надлежащей оценки совокупности исследованных в судебном заседании достаточных доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Так, Жемчужный, являясь должностным лицом - оперуполномоченным отделения по противодействию незаконному обороту наркотиков ОУР КМ УВД по МО г. Ноябрьск, вопреки положениям Закона РФ "О милиции" и Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", оказывал содействие в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, а также с явным превышением должностных полномочий своими действиями существенно нарушил законные интересы граждан и охраняемые законом интересы государства, в результате чего потерпевшие Ч., М., Д. и С. были незаконно подвергнуты уголовному преследованию.

В частности вина Жемчужного подтверждается:

- показаниями потерпевшего Ч., согласно которым 14 мая 2009 года он пришёл в квартиру ФИО2, где ФИО23 изготовила дезоморфин. Наркотическое средство в квартире ФИО2 он не употреблял и при себе не хранил. Когда он собрался домой, ФИО23 предложила его подвести на такси, позвонила кому-то и попросила приехать. По пути следования его задержали сотрудники наркоконтроля и в ходе личного досмотра куртки изъяли шприц с дезоморфином. После освидетельствования его доставили в кабинет оперуполномоченного Жемчужного, где он предложил Ч. сотрудничать, в том числе признать вину в изготовлении и хранении наркотического средства. Под давлением Жемчужного он согласился дать признательные показания;

- показаниями ФИО23 о том, что в мае 2009 года она была задержана сотрудниками наркоконтроля за незаконное хранение наркотических средств. Угрожая уголовным преследованием, Жемчужный предложил ей сотрудничество. 13 мая 2009 года позвонил Жемчужный и сообщил, что к ней подъедут сотрудники и передадут деньги для приобретения необходимых для изготовления дезоморфина ингредиентов, который она- ФИО23 должна будет подбросить наркозависимому лицу. На "данные изъяты" рублей ФИО23 приобрела необходимые ингредиенты и попросила ФИО2 изготовить дезоморфин. Когда 14 мая 2009 года в квартиру ФИО2 пришел Ч., она взяла его куртку и вышла в тамбур, где подложила во внутренний карман шприц с дезоморфином. Вместе с Ч. она пошла к остановке, где их задержали сотрудники наркоконтроля;

- показаниями свидетеля ФИО20, который сообщил, что со слов ФИО23 знает, что она, сотрудничая с представителями наркоконтроля, подложила Ч. шприц с дезоморфином;

- показаниями свидетеля ФИО8, который показал, что по указанию ФИО21 и Жемчужного совместно со ФИО22 периодически привозил ФИО23 деньги в размере от "данные изъяты" до "данные изъяты" рублей, возил её в аптеки и другие места. 13 мая 2009 года Жемчужный приказал им со ФИО22 отвезти ФИО23 "данные изъяты" рублей. Передав деньги, они отвезли "данные изъяты" в аптеку, где она купила таблетки, потом на АЗС, где она приобрела бензин, а затем в посёлок СМП-329. 14 мая 2009 года по указанию из ОПНОН УВД г. Ноябрьска он- ФИО8 прибыл в посёлок СМП-329, где ФИО22 и ФИО12 задержали Ч. и ФИО23. Ч. сообщил, что наркотических средств при себе не имеет, а обнаруженный шприц с дезоморфином ему подложила ФИО23 когда одевала его куртку.

- показаниями свидетеля ФИО22, который дал аналогичные показания, при этом пояснил, что по указанию сотрудников ОПНОН он участвовал в задержании Ч., описание которого ему передал ФИО21.

- показаниями свидетеля ФИО12, согласно которым от ФИО21 или Жемчужного ему стало известно, что в районе пос. СМП-329 в вечернее время будет находиться мужчина, который подозревается в незаконном обороте наркотических средств. По указанию ФИО21 Ч. и ФИО23 были задержаны. У Ч. был обнаружен и изъят шприц с жидкостью желтоватого цвета. Затем он был доставлен в кабинет Жемчужного.

- показаниями свидетеля ФИО19, которая пояснила, что у неё в квартире никогда наркотические средства не изготавливали. В ходе проверки показаний на месте её сын взял первую попавшуюся кастрюлю и указал, что в ней варил дезоморфин;

- показаниями свидетеля ФИО3, который участвовал в качестве понятого в ходе проверки показаний на месте в квартире Ч., о том, что Ч. достал кастрюлю и сообщил, что варил в ней дезоморфин. Кастрюля была чистая, в ходе следственного действия не изымалась.

- показаниями потерпевшего М. о том, что 10 июня 2009 года по просьбе ФИО18 он прибыл к зданию "Спид-центра", где из окна ФИО17 скинула "данные изъяты" рублей на приобретение ингредиентов для изготовления дезоморфина. Изготовив наркотическое средство, он набрал его в 2 шприца и приехал к ФИО17. Шприцы положил под мусорный контейнер, о чём сообщил ФИО17. Около центрального входа "Спид-центра", он был задержан сотрудниками наркоконтроля. Присутствующий оперуполномоченный Жемчужный обнаружил шприцы под контейнером и положил их во внешний карман куртки М.. В присутствии понятых ФИО21 обыскал его и обнаружил 2 шприца, которые ему подложил Жемчужный. В УВД Жемчужный предложил ему сотрудничество: изготавливать наркотические средства и любыми способами подкладывать их наркозависимым лицам. За это он обещал ходатайствовать перед судом о смягчении М. наказания, на что он был вынужден согласиться;

- показаниями свидетеля ФИО17, которая пояснила, что со слов умершей дочери ФИО18 ей известно, что до того, как она попала в больницу, её задержали с наркотическими средствами. Оперуполномоченный Жемчужный предложил ей сотрудничество, на что она согласилась. 10 июня 2009 года в палату к её дочери пришёл Жемчужный. Позже от дочери она узнала, что та передала М. деньги, чтобы он изготовил ей наркотическое средство. Когда М. принёс наркотик его задержали сотрудники милиции;

- показаниями потерпевшего Д., согласно которым 18 июня 2009 года ему позвонил ФИО6 и предложил приехать забрать долг - наркотическое средство. Забрав шприц с дезоморфином, он- Д. вышел на улицу, где увидел бегущего в его сторону мужчину. Чтобы избавиться от наркотика он нажал на поршень шприца, вылил всё содержимое, а шприц выкинул. К нему подбежал Жемчужный, надел наручники, затем Д. почувствовал, как ему в карман пытаются что-то положить, он обернулся и увидел, как из рук Жемчужного выпал шприц с жидкостью. Жемчужный поднял шприц, развернул Д. лицом к себе и вложил шприц во внутренний карман его куртки. В ходе личного досмотра в присутствии понятых указанный шприц был изъят Жемчужным из внутреннего кармана куртки. Д. сообщил, что шприц ему не принадлежит. В УВД под давлением Жемчужного он признал вину в изготовлении наркотических средств, дал признательные показания и в ходе обыска дома показал кастрюлю, в которой якобы изготавливал дезоморфин. 24 июня 2009 года Жемчужный предложил ему "подставить" кого-нибудь из наркозависимых лиц, но он отказался;

- показаниями свидетеля ФИО9, которая пояснила, что её сын Д. является наркозависимым, ранее изготавливал дома наркотическое средство - дезоморфин, однако после скандала по этому поводу, больше дома наркотики не изготавливал. 18 июня 2009 года, когда сын в сопровождении сотрудников милиции явился домой за паспортом, он сообщил, что ему подкинули наркотическое средство. 19 июня 2009 года в ходе обыска Д. указал на кастрюлю и сообщил, что 18 июня 2009 года изготавливал в ней дезоморфин, однако 18 июня 2009 года она- ФИО9 готовила в этой кастрюле пищу;

- показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16 о том, что 19 июня 2009 года в квартире Д. никакого резкого химического запаха они не ощущали.

- показаниями осужденного ФИО6, согласно которым в мае 2009 года, когда его задержали по факту незаконного оборота наркотических средств. Жемчужный предложил ему сотрудничество. 18 июня 2009 года Жемчужный сказал, что ему нужно выявить преступление, передал ФИО6 "данные изъяты" рублей для приобретения ингредиентов, необходимых для изготовления дезоморфина. После того, как наркотическое средство было готово, он позвонил наркозависимому Д. и сообщил, что у него имеется дезоморфин. После передачи шприца Д., он- ФИО6 позвонил Жемчужному и сообщил, что Д. выходит. Через некоторое время к нему пришел Жемчужный и спросил, есть ли у него ещё дезоморфин, после чего ушел, захватив с собой еще один шприц с наркотиком;

- показаниями потерпевшего С. о том, что 15 июля 2009 года он позвонил своим знакомым ФИО11 ФИО4 и ФИО13, которые назвали ему компоненты, которые необходимо приобрести для изготовления дезоморфина. Купив всё необходимое перечисленное, он пришёл к ним в квартиру, где ФИО11 изготовил наркотическое средство, затем набрал его в шприцы. Употребив наркотик, он-Сергеев собрался уходить, при этом взял с собой один шприц. Когда он вышел на крыльцо, кто-то схватил его рукой за шею, при этом он сразу надавил на поршень и вылил содержимое на землю, а шприц выбросил. В момент задержания у него выпала "барсетка", которую поднял и вложил ему в руки Жемчужный. В ходе личного досмотра в "барсетке" был обнаружен шприц с жидкостью, который ему не принадлежал. Жемчужный предложил ему признать вину, на что он согласился;

- показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым 10 июля 2009 года он был задержан при сбыте наркотического средства. Жемчужный предложил ему оказать содействие в изобличении наркозависимых лиц. 15 июля 2009 года ему позвонил С. и спросил можно ли изготовить и употребить у него дома наркотическое средство, на что он ответил согласием. Во время изготовления ФИО11 позвонил Жемчужному и сообщил, что через некоторое время из его квартиры выйдет С., при котором будет шприц с дезоморфином. С разрешения Жемчужного он выпустил С. из квартиры. Спустя некоторое время ему позвонил Жемчужный и попросил еще дозу. На просьбу Жемчужного он передал ему шприц с дезоморфином;

- показаниями ФИО11, которая подтвердила данные показания;

- показаниями свидетеля ФИО10, участвовавшего в качестве понятого при обыске в квартире С., согласно которым на вопрос сотрудников милиции С. достал из углового дивана первую попавшуюся кастрюлю, пояснив, что в ней варил дезоморфин. Кастрюля была чистая, без следов нагара и копоти, какого-либо химического запаха в квартире не было;

- показаниями свидетелей ФИО14 и С., которые показали, что наркотики в их квартире никогда не изготавливали, а со слов С. им стало известно, что сотрудники милиции подбросили в "барсетку" сына наркотическое средство;

Судом дана объективная оценка показаниям указанных лиц в совокупности с иными исследованными по делу доказательствами, приведены мотивы, по которым одни доказательства приняты судом во внимание, а другие - отвергнуты.

Также вина Жемчужного подтверждается: материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколами выемки и осмотра документов, подтверждающих факт совершения телефонных звонков между ФИО21, Жемчужным, ФИО23, ФИО8, ФИО22; между Жемчужным и ФИО17; между Жемчужным и ФИО6; между Жемчужным и ФИО11; заключениями судебных экспертиз, выводы которых сделаны квалифицированными экспертами, отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, полны, ясны и при отсутствии в них противоречий сомнений у судебной коллегии не вызывают; письменными материалами дела, в том числе содержащими сведения о возбуждении и расследовании уголовных дел по ч.2 ст.228 УК РФ в отношении Ч., М., Д. и С..

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным Кодексом РФ и обоснованно использованы судом при постановлении приговора.

Все доказательства по делу соответствуют требованиям ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости и допустимости, а их оценка их в совокупности позволила суду сделать обоснованный вывод о доказанной виновности осуждённого.

Таким образом, действия Жемчужного обоснованно квалифицированы по ч.1 ст.286 УК РФ (всего 4 преступления) как превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства.

Наряду с этим, судебная коллегия считает неверной квалификацию действий Жемчужного по ч. 5 ст. 33, пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281, пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281, пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281, пп. "б", "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ.

Так, в соответствии с правовой позицией изложенной в п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путём введения инъекций.

Между тем, Жемчужный каких-либо действий по сбыту наркотических средств не выполнял, соучастие в форме организатора или подстрекателя ему не инкриминировалось. Пособничество 14 мая 2009 года ФИО23 в подкладывании Ч. в карман куртки шприца с дезоморфином не является сбытом, поскольку действия Жемчужного по совершению пособничества в "передаче" наркотического средства, исходя из субъективной стороны преступления, были направлены на превышение должностных полномочий, что в полной мере охватывалось ч.1 ст.286 УК РФ. По тем же основаниям, с учетом направленности умысла, целей и мотивов содеянного, не могут быть квалифицированы как сбыт действия Жемчужного в отношении потерпевших М., Д. и С., несмотря на то, что в соответствии с установленными обстоятельствами дела Жемчужный лично подложил задержанным шприцы с наркотическим средством.

Однако, исследованными в судебном заседании доказательствами объективно установлено, что Жемчужный предоставлял денежные средства и помощь в приобретении ингредиентов, координировал действия наркозависимых лиц, направленных на незаконное изготовление дезоморфина ФИО2, М., ФИО6 и ФИО11.

С учетом положений ст.ст.5, 252 УПК РФ, учитывая запрет на увеличение объема обвинения, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Жемчужного с ч.5 ст.33, пп. "б", "г" ч.3 ст.2281 УК РФ (1 преступление) и пп. "б", "г" ч.3 ст.2281 УК РФ (всего 3 преступления) на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ (всего 4 преступления) как пособничество в незаконном изготовлении наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта.

В этой связи доводы, с учетом переквалификации содеянного, кассационного представления о совершении инкриминируемых преступлений в составе организованной группы удовлетворению не подлежат. Кроме того, сведений о наличии устойчивой группы лиц, с высокой степенью сплоченности и организованности при планировании, подготовке и совершении преступлений, а также участии Жемчужного в такой группе, в материалах уголовного дела не содержится.

Далее, несмотря на мнение защиты о том, что у Жемчужного отсутствовал мотив совершения должностных преступлений, судом сделан правильный вывод о наличии у Жемчужного личной заинтересованности, выразившейся в улучшении показателей по службе, поскольку из показаниям свидетелей ФИО7 и ФИО12 следует, что летом 2009 года снизились показатели по выявлению преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, о чем указывало руководство отдела. В тоже время, положением о премировании, оказании материальной помощи и единовременных выплатах материального поощрения сотрудникам и вольнонаёмным работникам УВД по г. Ноябрьску от 24 марта 2009 года был предусмотрен увеличенный размер премии сотрудникам, раскрывшим наибольшее количество преступлений, в то время как за низкие показатели в работе предусмотрено депремирование. В этой связи выводы суда о мотивах, которыми руководствовался Жемчужный, сомнений не вызывают. Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что исходя из диспозиция ст.286 УК РФ, мотив преступления для квалификации содеянного, как превышение должностных полномочий, значения не имеет.

Указания в кассационных жалобах на ложность показаний наркозависимых лиц, их желание избежать уголовной ответственности, являются несостоятельными, поскольку положенные в основу приговора показания потерпевших и свидетелей являются подробными, последовательными, логичными, в полной мере согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, подтверждены в ходе проверок показаний на месте и очных ставок. Наличие поводов для оговора, в том числе по мотивам личной неприязни, со стороны потерпевших и свидетелей не установлено.

При этом представленные стороной защиты доказательства не свидетельствуют о непричастности Жемчужного к совершению инкриминируемых преступлений, поскольку свидетели, которые по мнению защиты, давали показания о невиновности осуждённого, лишь излагали обстоятельства задержания наркозависимых лиц, при этом не опровергали сведения изложенные потерпевшими и в полной мере подтвержденные доказательствами, представленными в суде стороной обвинения.

Вопреки доводам кассационных жалоб право осуждённого Жемчужного на защиту судом первой инстанции нарушено не было.

Ходатайство адвоката Верхоглядова об отложении судебного заседания после 17 декабря 2010 года было заявлено, рассмотрено и отклонено судом 03 декабря 2010 года. Изложенные доводы защитника о занятости в других процессах признаны судом несостоятельными. Однако, будучи уведомленным о результатах рассмотрения ходатайства, месте и времени судебного заседания, адвокат Верхоглядов 06 декабря 2010 года в суд не прибыл. Занятость одного из защитников, представляющих наряду с другими профессиональными защитниками интересы подсудимого, в других процессах не может рассматриваться в качестве причины для отложения судебного заседания. При указанных обстоятельствах, отложение судебного разбирательства повлекло бы нарушение законных прав участников процесса и находившегося под стражей Жемчужного на осуществление судопроизводства в разумный срок. Поэтому решение суда, о продолжении судебного разбирательства с участием профессионального адвоката ФИО5, действовавшего на основании соглашения с Жемчужным, не может рассматриваться как нарушение права на защиту. При этом доводы Жемчужного о необходимости участия адвоката Верхоглядова для ведения аудиозаписи процесса представляются не убедительными.

С учётом того, что сторону защиты в дни отсутствия адвоката Верхоглядова представлял адвокат Данилов, судом были соблюдены требования ст.ст.15, 47, 51 УПК РФ, в связи с чем доказательства, исследованные в судебном заседании в отсутствие адвоката Верхоглядова, нельзя признать недопустимыми.

Доводы защиты о необходимости признания недопустимыми доказательствами показаний свидетеля ФИО11, а также записей телефонных переговоров, производившихся с телефона, находящегося в пользовании Жемчужного, также нельзя признать обоснованными.

Из материалов дела следует, что Лепшеев М.Н. допрошен по уголовному делу судом посредством видеоконференцсвязи 08 декабря 2010 года по правилам допроса подсудимого (обвиняемого) с участием защитника - адвоката Смирновой О. Ю. Несмотря на то, что Лепшеев М.Н. осужден по другому уголовному делу, оснований для допроса в качестве свидетеля с предупреждением его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ отдачи показаний не имелось.

По смыслу закона, на Лепшеева, как на лицо, в том числе сообщившее суду сведения о преступлении, участником которого он являлся, безусловно распространяются гарантированные конституцией и уголовно-процессуальным законом права, а именно: право на защиту, право свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, право давать показания либо отказаться от дачи показаний, а при согласии дать показания право быть предупрежденным о возможности использования этих показаний в качестве доказательств по делу, в том числе и при последующем отказе от них.

Использование видеоконференцсвязи при допросе ФИО11 не следует рассматривать как нарушение требований ст.240 УПК РФ о непосредственности и устности судебного разбирательство, поскольку это не препятствовало подсудимому, защите, государственному обвинителю и суду задать ФИО11 вопросы и получить на них ответы, а также зафиксировать ход и результаты допроса в протоколе судебного заседания. По мнению судебной коллегии применение видеоконференцсвязи не повлекло ограничение или нарушение законных прав участников процесса.

При таких обстоятельствах, проведение допроса ФИО11 с использованием видеоконференцсвязи, а также допросов ФИО6 и ФИО23 с учетом положений ст.51 Конституции РФ и ст.47 УПК РФ, нельзя признать нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Довод об исключении из числа допустимых доказательств копии постановления суда о разрешении на прослушивание телефонных переговоров Жемчужного и фонограмм телефонных переговоров, согласно которым осужденный планировал и координировал приобретение ингредиентов для изготовления наркотических средств, а также их передачу наркозависимым лицам, был предметом исследования суда первой инстанции. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при организации и проведении ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" не установлено. Очевидно, что оперативно розыскные мероприятия проведены на основании судебного решения, копия которого имеется в материалах дела, в строгом соответствии с требования Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Имеющийся в наличии у оперативных служб магнитный носитель был передан в распоряжение органа предварительного расследования, а затем и суда на основании соответствующих решений руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Указания защиты о том, что голос на исследованных судом аудиозаписях не принадлежит Жемчужному были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты. Содержание аудиофайлов, полученных в результате прослушивания телефона принадлежащего Жемчужному, объяснялось в судебном заседании самим подсудимым, не противоречит установленным обстоятельствам дела и подтверждается показаниями подсудимого ФИО6, свидетеля ФИО23 и потерпевшими по делу, не отрицающих факт совершения и содержание таких переговоров. Таким образом, оснований сомневаться в подлинности аудиозаписей и принадлежности голоса на них Жемчужному не имеется.

Ходатайство защиты о проведении фоноскопической экспертизы рассмотрено судом в установленном законом порядке и мотивировано отклонено. Нормы действующего законодательства не содержат запрета на проведение экспертных исследований специалистами системы МВД. Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении, проведении и ознакомлении с результатами судебных экспертиз, влекущих отмену или изменение судебного решения, по делу не допущено.

Вопреки мнению защиты, в тех случаях, когда наркотическое средство, как например дезоморфин, включенное в список I, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси. В тех случаях, когда наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

Судебное разбирательство проведено с учетом принципа состязательности сторон, в необходимых условиях для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных законом прав. Все ходатайства стороны защиты, в том числе об исключении доказательств, рассмотрены судом с приведением мотивов и оснований для отказа в их удовлетворении.

Отвод председательствующему судье рассмотрен и разрешен в строгом соответствии со ст.65 УПК РФ при отсутствии оснований, предусмотренных ст.ст.61,63 УПК РФ. Фактов, подтверждающих тезисы защиты о заинтересованности судьи в исходе дела, в материалах дела не содержится.

Замечания на протокол судебного заседания были предметом рассмотрения суда первой инстанции и отклонены в порядке ст.260 УПК РФ. Оснований не доверять содержанию протокола не имеется.

С учетом положений ст.252 УПК РФ, поскольку уголовное дело расследовано и приговор постановлен в отношении Жемчужного, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на причастность ФИО23, ФИО11, ФИО18, ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств.

С учетом переквалификации действий Жемчужного, при назначении наказания судебная коллегия учитывает требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, все обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление, условия жизни и состояние здоровья членов его семьи, смягчающее наказание обстоятельства - наличие малолетних детей ( п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ).

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить указание суда на наличие в действиях Жемчужного отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 63 УК РФ - совершение преступлений с применением психического принуждения, поскольку вывод о признании данного обстоятельства отягчающим в приговоре должным образом не мотивирован.

По мнению судебной коллегии наказание в виде лишения свободы, без применения положений ст.ст.64,73 УК РФ и назначения дополнительных наказаний, будет соответствовать целям наказания и в полной мере отвечать требованиям индивидуализации и справедливости.

Пересматривая настоящее уголовное дело, с учётом степени общественной опасности и фактических обстоятельств преступлений, судебная коллегия не усматривает оснований для применения к осуждённому положений ч.6 ст.15 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года N 420-ФЗ.

Иные положения указанного закона, применяемые в настоящее время, не улучшают положение осужденного и применению не подлежат.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 декабря 2010 года в отношении ЖЕМЧУЖНОГО В.А. изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на причастность ФИО23, ФИО11, ФИО18 и ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств.

Исключить из приговора указание суда на совершение Жемчужным В.А. преступлений с применением психического принуждения, как на обстоятельство отягчающее наказание, предусмотренное п."к" ч.1 ст.63 УК РФ.

Назначенное Жемчужному В.А. наказание по каждому из четырех преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 286 УК РФ, смягчить до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

Переквалифицировать действия Жемчужного В.А. с ч. 5 ст. 33, п.п. "б, г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ по преступлению в отношении Ч.; с п.п. "б, г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ по преступлению в отношении Д.; с. п.п. "б, г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ по преступлению в отношении С.; с. п.п. "б, г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ по преступлению в отношении М. и назначить по каждому из них наказание 3 года 11 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из четырех совершенных преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 286 УК РФ и наказаний, назначенных за каждое из четырех преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить Жемчужному В.А. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Коптякова А.С., кассационные жалобы осуждённого Жемчужного В.А., защитников Данилова В.Г. и Верхоглядова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: Судья Суда ЯНАО А.Н. ШОШИНА

Подлинник кассационного определения хранится в деле N в Ноябрьском горсуде.