Кассационное определение СК по уголовным делам Липецкого областного суда от 20 ноября 2012 г. по делу N 22-1913/12

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

председательствующего Кариковой Н.А.

судей Новичкова Ю.С. и Коноваловой И.А.

прокурора Ковалишиной Е.Н.

при секретаре Кобзевой С.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Октябрьского районного суда г.Липецка от 09 октября 2012 года, которым

Ефанов Ю.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, "данные изъяты" зарегистрированный: "адрес", проживающий: "адрес" "адрес" "адрес", "данные изъяты" не судимый,

оправдан в совершении преступления, предусмотренного ст.286 ч.1 УК РФ, на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления ; в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "б" УК РФ, в связи с отсутствием события преступления.

Разъяснено Ефанову право на реабилитацию по правилам гл.18 УПК РФ.

Меру пресечения - подписку о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кариковой Н.А., прокурора Ковалишину Е.Н., поддержавшую доводы кассационного представления, оправданного Ефанова Ю.В., возражавшего против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, противоречивы и не могут служить основанием для оправдания подсудимого. Вывод суда о том, что в деятельности должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в отношении Ефанова, а также в действиях выступающего в качестве закупщика при проведении ОРМ Г усмотрены признаки провокации, является необоснованным. Осуществление телефонных соединений между Г и Ефановым преимущественно по инициативе Г не может свидетельствовать о подстрекательстве к сбыту наркотического средства, т.к. они длительное время знакомы, поддерживали связь, Г предоставлял Ефанову информацию о лицах, употребляющих наркотические средства, а содержание рассекреченных телефонных переговоров между ними касается достижения ими договоренностей о встречах. Необоснованны и выводы суда о том, что свидетели К, П возможно, являются негласными агентами УФСКН, поскольку версию Ефанова о его оперативной работе с данными лицами свидетели не подтвердили. Вывод суда о том, что единственным доказательством передачи наркотического средства Ефановым Г являются показания закупщика, не соответствует действительности, т.к. показания Г об обстоятельствах проведения проверочной закупки подтверждаются показаниями свидетелей ГО, П, ПА, Ф аудиозаписями телефонных переговоров, аудиозаписью проверочной закупки, протоколами и актами, составленными по результатам ОРМ. Данные обстоятельства, в частности досмотр автомобиля, не нашли оценки в приговоре. Некатегоричный характер вывода заключения фоноскопической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ефанова в данном случае не может служить причиной сомнений в принадлежности речи Ефанову, поскольку подсудимый признавал свое участие в данном разговоре с Г, утверждал лишь о монтаже записи, которого экспертами не выявлено. Вывод суда о том, что содержание разговоров между Г и Ефановым на записях противоречит обстоятельствам, изложенным Г и ГУ в ходе допросов, не мотивирован. Вывод суда о наличии во время проверочной закупки у Г собственных крупных денег является предположением. Не соответствует фактическим обстоятельствам вывод суда о наличии противоречий в показаниях свидетелей стороны обвинения о том, что в их присутствии Ефанов забирал какой-то пакет, в том числе с солнцезащитными очками. Нельзя согласиться и с данной в приговоре оценкой детализации телефонных соединений, осуществлявшихся во время проверочной закупки, как доказательства доводов подсудимого о его местонахождении в других местах, т.к. выводы суда являются противоречивыми. Нельзя судить о месте встречи Ефанова и Г ДД.ММ.ГГГГ исключительно по расположению ретрансляционных станций, поскольку данный способ не дает безусловной точности и расположение базовой станции не всегда совпадает с местом нахождения абонента. Выводы суда относительно невозможности продажи 26,6 г. марихуаны по цене 4000 рублей не основаны на материалах уголовного дела и законе, т.к. стоимость наркотического средства определяется сбытчиком, зависит от различных условий, взаиморасчетов, количества продаваемого наркотического средства. Кроме того, наличие корыстной заинтересованности не является обязательным признаком субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда о том, что марихуана, изъятая ДД.ММ.ГГГГ в результате проведения ОСБ УФСКН проверочной закупки в отношении Ефанова, неоднородна марихуане, полученной при ОРМ ДД.ММ.ГГГГ, проведенном Ефановым, выходят за рамки предъявленного обвинения. Вывод суда о том, что только после встречи утром ДД.ММ.ГГГГ встал вопрос о необходимости доплаты за наркотик, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Не может служить основанием для оправдания Ефанова и отсутствие сведений о причинах, в силу которых Ефанов не был задержан непосредственно после передачи ему денежных средств Г либо после передачи им наркотического средства Г, т.к.достаточных оснований в соответствии со ст. 91-92 УПК РФ для задержания Ефанова не имелось. Нельзя согласиться и с доводом суда об отсутствии оснований для проведения проверочной закупки в отношении Ефанова. Основанием для принятия решения о проведении проверочной закупки наркотического средства у Ефанова послужили поступившие в ОСБ УФСКН сведения о признаках подготавливаемого преступного деяния. В приговоре неверно изложены показания свидетеля ГО о том, что постановление об ОРМ - проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ отпечатано на неучтенном листе.

Обвинение Ефанова в превышении должностных полномочий также является обоснованным и подтверждается достаточными доказательствами. Факт умышленного внесения Ефановым в документы о ходе и результатах оперативно-розыскного мероприятия -оперативный эксперимент от ДД.ММ.ГГГГ заведомо ложных сведений о количестве врученных Р денежных средств и количестве приобретенных свертков с наркотическим средством был выявлен в ходе расследования уголовного дела, подтверждается рапортом следователя К об обнаружении признаков преступления и материалами уголовного дела. Согласно показаниям свидетелей в протоколы и акты Ефановым были внесены заведомо ложные сведения, а четыре бумажных свертка с наркотическим веществом не были изъяты из незаконного гражданского оборота. Показаниям свидетелей в приговоре суда дана неверная оценка. Не принято во внимание, что показания свидетеля Т являются стабильными и последовательными. К изменению показаний свидетелем Р при допросе его в суде следует отнестись критически, поскольку в рамках уголовного дела он постоянно давал одинаковые показания, а в судебном заседании изменил ранее данные показания с целью, чтобы Ефанов избежал уголовной ответственности за совершенное преступление. Показания свидетеля Р, данные в судебном заседании, опровергаются материалами проверки, проведенной в соответствии со ст. 144 - 145 УПК РФ, в ходе которой высказывание каких - либо угроз и оказания психологического воздействия на Р подтверждения не нашло. Причины противоречий в показаниях свидетель М объяснил тем, что был подозреваемым и занимал такую позицию по делу. Показания свидетеля Г подтверждают показания свидетелей М, Т и данные в ходе предварительного расследования показания свидетеля Р. Объяснения Х от ДД.ММ.ГГГГ не опровергают обвинение Ефанова в превышении должностных полномочий. Совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении Ефанова, действия которого обоснованно квалифицированы органами предварительного следствия по признакам преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия считает, что приговор суда в отношении Ефанова является обоснованным.

Ефанов органами предварительного следствия обвинялся в совершении превышения должностных полномочий, т.е. совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства : в составлении не соответствующих действительности документов о ходе и результатах оперативно - розыскного мероприятия - оперативный эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ о сумме врученных закупщику Р денежных средств и количестве приобретенного наркотического средства - марихуаны, в результате чего М и Г избежали уголовной ответственности в связи с вынесением постановления о частичном прекращении уголовного преследования по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, т.к.полученные доказательства при поведении оперативно - розыскного мероприятия - оперативный эксперимент от ДД.ММ.ГГГГ признаны недопустимыми.

Кроме того, Ефанов обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере: ДД.ММ.ГГГГ, находясь в автомобиле марки ВАЗ 2111, N расположенном около "адрес", в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка продал за 4000 рублей выступавшему роли закупщика Г наркотическое средство - марихуану массой 26,6 грамма в высушенном состоянии.

Подсудимый Ефанов свою вину в совершении покушения на сбыт Г наркотического средства и превышении своих должностных полномочий, связанных с фальсификацией материалов оперативно-розыскной деятельности в отношении М и Г, не признал, указывая на то, что материалы дела сфальсифицированы.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного

ст. 30 ч. 3, ст.

228.1 ч. 2 п. " б " УК РФ, суд обоснованно оправдал Ефанова за отсутствием события преступления.

Все доказательства, представленные стороной обвинения, судом проверены, проанализированы, оценены в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Показания закупщика Г, привлеченного к проведению проверочной закупки, проверить в судебном заседании не представилось возможным в связи с его смертью, а другие доказательства не являются достаточными для вывода о виновности Ефанова в покушении на сбыт наркотического средства.

Доказательств, подтверждающих обоснованность проведения проверочной закупки в отношении Ефанова, свидетельствующих о его причастности ранее к незаконному обороту наркотических средств, органами предварительного следствия не представлено, а совокупность собранных по делу доказательств давала суду основание полагать, что сотрудники правоохранительных органов посредством действий привлеченного лица Г пытались спровоцировать Ефанова на продажу наркотических средств.

Материалы же "данные изъяты"" не рассекречены, не представлены суду приказ и Инструкция, предусматривающие требования к оформлению постановлений о проведении ОРМ проверочная закупка, журнал выдачи денежных средств, рапорт об их выдаче для реализации постановления от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверочной закупки у Ефанова.

Суд обосновано указал, что показания подсудимого о том, что Г являлся его агентом, не были опровергнуты стороной обвинения, исходя из ответов УФСКН, а также показаний свидетелей Ф, ГО, Л и Я. В приговоре суда не имеется ссылки о том, что свидетели К, П являются негласными агентами УФСКН, а суд лишь указал, что не было представлено и сведений о том, являются или нет данные лица агентами.

Как видно из приговора, суд подробно проанализировал показания всех свидетелей обвинения, в том числе и показания свидетелей Г, ГО, П, ПА, Ф, на которые ссылается в кассационном представлении государственный обвинитель, и дал им надлежащую оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что показания данных свидетелей об обстоятельствах встречи Ефанова и Г не согласуются и противоречат друг другу и другим исследованным в суде доказательствам. С учетом отсутствия объективных данных о том, чем обменялись Ефанов и Г при встречах, т.к. видеосъемка при ОРМ не применялась, а Ефанов не был задержан непосредственно после передачи ему Г денежных средств либо после передачи Г Ефановым наркотического средства, отпечатков пальцев рук Ефанова на изъятом у Г свертке не обнаружено, то показания указанных свидетелей не подтверждают факт покушения на сбыт наркотических средств Ефановым.

Суд правильно указал, что противоречия в показаниях свидетелей стороны обвинения о том, что в их присутствии подсудимый Ефанов забирал какой-то пакет, в том числе с солнцезащитными очками, о чем и шла речь между Ефановым и Г согласно аудиозаписи, устранить не представляется возможным.

Исследовав аудиозаписи телефонных переговоров, проверочной закупки, а также заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, суд обоснованно признал, что дословное содержание разговоров между Ефановым и Г бесспорно не свидетельствуют о факте сбыта Ефановым Г наркотических средств, поскольку противоречат обстоятельствам, изложенным Г и ГУ в ходе допросов по данному уголовному делу.

Содержащийся в кассационном представлении довод о том, что досмотр автомобиля не нашел оценки в приговоре, не соответствует действительности, поскольку как видно из приговора, суд проанализировал все представленные стороной обвинения доказательства, в том числе и протоколы осмотра автотранспортного средства ГОР от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ (автомобиль ВАЗ-2111, N).

Суд правильно пришел к выводу о невозможности нахождения Ефанова и Г в местах проведения проверочной закупки согласно расположению и секторам раскрытия базовых ретрансляционных станций.

Суд обоснованно указал на отсутствие фиксации в протоколах факта посредничества в передаче Ефанову ДД.ММ.ГГГГ денег в сумме 3000 рублей, а также не отражение в протоколах и актах факта наличии у ГУ личных мелких денег, опровергая обоснованность проведения проверочной закупки в отношении Ефанова.

Указание в приговоре на то, что марихуана, изъятая ДД.ММ.ГГГГ в результате проведения ОСБ УФСКН проверочной закупки в отношении Ефанова, неоднородна марихуане, полученной при ОРМ ДД.ММ.ГГГГ, проведенном Ефановым, не является основанием для отмены приговора суда.

Действительно, как обоснованно указано в кассационном представлении, наличие корыстной заинтересованности не является обязательным признаком объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, однако с выводами суда о стоимости 26,6 гр. марихуаны следует согласиться.

С выводами суда по постановлению о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ также следует согласиться.

По мнению судебной коллегии, выводы суда

об отсутствии в действиях Ефанова состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ , являются правильными.

Свидетель Р в судебном заседании показал, что в период предварительного следствия он давал показания под давлением сотрудников правоохранительных органов, которые обещали, что возьмут его на работу в УФСКН, если он подпишет о якобы допущенных Ефановым нарушениях про 2500 руб. и 5 свертков с марихуаной.

Доводы Р об оказании на него давления в период предварительного следствия были предметом рассмотрения в порядке ст. 144 - 145 УПК РФ, в связи с чем следователем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Однако суд обоснованно признал, что проверка по доводам Р проведена не полно и необъективно, а следовательно показания Р о том, что он на предварительном следствии давал показания под давлением сотрудников правоохранительных органов, не опровергнуты.

Других же доказательств, бесспорно свидетельствующих о виновности Ефанова в предъявленном ему обвинении по ст. 286 ч. 1 УК РФ, не представлено.

Показаниям свидетелей ГО, М, Т, Х судом дана надлежащая оценка.

Противоречий в выводах суда относительно оценки доказательств, которые бы поставили под сомнение обоснованность приговора, не имеется. Утверждение в кассационном представлении о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия признает необоснованным.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор суда не может быть основан на предположениях, он постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Суд обоснованно истолковал все неустранимые сомнения в виновности в пользу подсудимого в соответствии с положениями ст.49 Конституции Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора суда в отношении Ефанова судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 09 октября 2012 в отношении Ефанова Ю.В. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий: (подпись) Н.А.Карикова

Судьи: (подпись) И.А.Коновалова

(подпись) Ю.С.Новичков

Копия верна : Докладчик : Н.А.Карикова