Кассационное определение СК по уголовным делам Липецкого областного суда от 20 ноября 2012 г. по делу N 22-1914/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

Председательствующего: Мартынова И.И.,

судей: Бубыря А.А. и Ненашевой И.В.,

с участием прокурора Шварц Н.А.,

при секретаре Войщевой Ю.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 01.10.2012 года, которым

ФИО1 , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты", судимый:

ДД.ММ.ГГГГ приговором Елецкого городского суда по ч. 1 ст. 161 УК РФ, ст. 64 УК РФ (в редакции N26-ФЗ от 07.03.2011) к 240 часам обязательных работ;

ДД.ММ.ГГГГ приговором Ливенского районного суда Орловской области по п. "в" ч.2 ст. 158, п. "в" ч.2 ст. 158, ст. ст.69 ч.2, 70 УК РФ (в редакции N26-ФЗ от 07.03.2011) к 2 годам 30 дням лишения свободы, освободившегося ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания, содержащийся под стражей с ДД.ММ.ГГГГ,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ с назначением наказания:

по ч. 1 ст. 159 УК РФ - в виде лишения свободы сроком 10 месяцев,

по ч. 1 ст. 161 УК РФ - в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев.

На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения назначено наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы сроком 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 14.09.2012 года, мера пресечения оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бубыря А.А., мнение прокурора Шварц Н.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит изменить приговор и снизить наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы, поскольку считает его чрезмерно суровым. Полагает, что при вынесение приговора суд не учел, то обстоятельство, что им был возмещен ущерб потерпевшим.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

01.10.2012 года Елецким городским судом Липецкой области ФИО1 признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ хищения путем обмана сотового телефона стоимостью "данные изъяты" рубля, ДД.ММ.ГГГГ открытого хищения 2 упаковок кофе общей стоимостью "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, постановленном в особом порядке судебного разбирательства.

Проверив представленные материалы и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона в виде нарушения требований Общей части Уголовного Кодекса Российской Федерации, т.е. по основанию, предусмотренному п.1 ст. 382 УПК РФ.

Довод кассационной жалобы ФИО1 о суровости приговора и возмещении ущерба потерпевшим заслуживает внимания, жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 добровольно выдал сотруднику полиции похищенный сотовый телефон, принадлежащий потерпевшему ФИО6 В силу п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба признается смягчающим наказание обстоятельством, что не было учтено судом при вынесении приговора. Признание дополнительного смягчающего обстоятельства влечет снижение наказания, назначенного за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 159 УК РФ.

Сведений о возмещении имущественного ущерба потерпевшему - ООО "Регион-Продукт" в материалах дела не имеется, в этой части довод кассационной жалобы является необоснованным.

При определении вида и размера наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, влияние назначенного наказания на его исправление.

Судом было учтено, что ФИО1 совершил преступления небольшой и средней тяжести, привлекался к административной ответственности, по месту отбывания наказания характеризуется отрицательно, по месту жительства - нейтрально, имеет заболевание.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел явку с повинной, содействие расследованию, состояние здоровья, а в качестве отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений.

При назначении наказания суд руководствовался положениями ч. 5 ст. 62 УК РФ, обоснованно не усмотрел оснований для назначения наказания по правилам ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ, а также применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ, мотивировав свои выводы со ссылками на материалы дела. Оснований для дальнейшего снижения наказания не имеется.

В соответствии с положениями ст.ст. 6, ч.2 ст. 360 УПК РФ коллегия считает необходимым проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 7 ст. 316 УПК РФ, если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05 декабря 2006 г. N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" при рассмотрении вопроса о возможности принятия решения по ходатайству обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке судам надлежит установить, имеются ли по уголовному делу необходимые для этого условия, а также обоснованность обвинения и его подтверждение собранными по делу доказательствами.

Согласно части 1 статьи 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

С выводом суда о том, что обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 161 УК РФ обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами, судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с законом, открытым хищением чужого имущества, предусмотренным ст. 161 УК РФ, является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" (в редакции от 23.12.2010 года), если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не сознает противоправность этих действий либо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества. Если перечисленные лица принимали меры к пресечению хищения чужого имущества (например, требовали прекратить эти противоправные действия), то ответственность виновного за содеянное наступает по статье 161 УК РФ.

Суд, квалифицируя действия ФИО1 по ч. 1 ст. 161 УК РФ, не учел вышеуказанные положения, т.к. согласно предъявленному обвинению, он открыто, в присутствии ФИО10 похитил кофе в магазине. Из материалов дела следует, что ФИО11 является знакомым ФИО1, пришел в магазин вместе с ним. В отношении ФИО7 возбуждено уголовное дело в связи совершением открытого хищения в присутствии ФИО1, при этом дата, место и время хищения у обоих названных лиц совпадают ( т.1 л.д. 79).

Суд также не учел, что в материалах дела в качестве доказательства, указанного в обвинительном акте, находится копия протокола допроса ФИО7 в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ из другого уголовного дела ( т.1 л.д. 80-81), ФИО7 не был допрошен по уголовному делу в отношении ФИО1 в качестве свидетеля.

При таких обстоятельствах приговор суда в части признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 161 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, устранить допущенные нарушения закона, и по результатам рассмотрения постановить законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 01.10.2012 года в отношении ФИО1 изменить:

признать добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему ФИО6 обстоятельством, смягчающим наказание, и наказание, назначенное по ч.1 ст. 159 УК РФ, смягчить до 9 месяцев лишения свободы, чем частично удовлетворить кассационную жалобу осужденного ФИО1;

приговор в части осуждения по ч.1 ст. 161 УК РФ отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда;

исключить из приговора указание на назначение наказания с применением ст. 69 ч.2 УК РФ.

В остальной части приговор Елецкого городского суда Липецкой области в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий: И.И.Мартынов

Судьи: А.А. Бубырь

И.В. Ненашева