Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 26 октября 2012 г. по делу N 33-10641

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе

председательствующего: Потловой О.М.,

судей: Пискуновой Ю.А., Гребенщиковой О.А.

при секретаре Арикайнен Т.В.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Потловой О.М.

гражданское дело по апелляционной жалобе представителя конкурсного управляющего открытого акционерного общества " "данные изъяты"" ФИО1

на решение Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 12 июля 2012 года

по иску ФИО2 к открытому акционерному обществу " "данные изъяты"" о защите прав потребителя,

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 обратилась к ОАО " "данные изъяты"" с иском о защите прав потребителя. Просила суд расторгнуть договор присоединения ФИО2 к ОФБУ " "данные изъяты"" ОАО " "данные изъяты"", взыскать с ответчика ОАО " "данные изъяты"" убытки в размере "данные изъяты" рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере "данные изъяты" рублей, компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей, а также расходы по оплате услуг представителя в размере "данные изъяты" рублей.

Требования обоснованы тем, что ДД.ММ.ГГГГ истец совершила действия по присоединению к Общему Фонду Банковского Управления " "данные изъяты"" регистрационный номер N в ОАО " "данные изъяты"". ДД.ММ.ГГГГ истец оформила доверенность, которой уполномочила ООО " "данные изъяты"" представлять ее интересы в ОАО " "данные изъяты"". Согласно доверенности истец предоставила ООО " "данные изъяты"" право осуществлять от его имени все действия, необходимые для заключения, исполнения и прекращения договора присоединения к ОФБУ " "данные изъяты"", а также право открывать на ее имя счета в банке, закрывать указанные счета, подписывать от ее имени и подавать платежные поручения, заявления, запрашивать от ее имени и получать информацию и совершать все иные действия и формальности, связанные с исполнением выданного поручения.

ДД.ММ.ГГГГ заключен договор поручения N между истцом и ООО " "данные изъяты"", согласно которому ООО " "данные изъяты"" обязался совершать действия, указанные в поручениях установленной формы, предоставлять отчетность и информацию, связанную с исполнением поручений.

ДД.ММ.ГГГГ истцом оплачены услуги OОO " "данные изъяты"" банковским переводом на сумму "данные изъяты" рублей. ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с договором поручения на ее имя в ОАО " "данные изъяты"" открыт банковский счет N. ДД.ММ.ГГГГ истец перечислила на свой банковский счет в ОАО " "данные изъяты"" "данные изъяты" рублей, ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей, в соответствии с оформленной истицей ДД.ММ.ГГГГ Заявкой на передачу имущества в Фонд " "данные изъяты"" перечислены в ОФБУ " "данные изъяты"", о чем ей в электронном виде был выслан сертификат долевого участия.

В связи с возникновением между истцом и вышеуказанным банком правоотношений по доверительному управлению имуществом, у банка также возникла перед ней обязанность по информированию о размере, расходах и доходах фонда; размере ее доли; о составе портфеля инвестиций, сформированного в соответствии с инвестиционной декларацией. До ДД.ММ.ГГГГ посредством CMC информирования, предоставлялись отчеты лишь с информацией о положительном балансе ее лицевого счета и наличии прибыли в ОФБУ " "данные изъяты"", без раскрытия информации о составе портфеля инвестиций. После указанной даты никакой информации о состоянии дел в ОФБУ " "данные изъяты"" ей не поступало.

С осени 2010г. ООО " "данные изъяты"" перестал исполнять свои обязательства в нарушение п.11.5 и раздела 9 договора поручения N. Сайт в интернете: "данные изъяты" не работает, при наборе указанного адреса в адресной строке, выдается информация: "сервер не найден". Телефон, указанный в договоре поручения, не отвечает. На обращения по указанному в договоре поручения адресу электронной почты: "данные изъяты"", почтовая система выдает ответ: "Сообщение, что Вы послали, не могло быть передано к один или больше из получателей. Это - постоянная ошибка. Следующий адрес потерпел неудачу: "данные изъяты" Адрес Unrouteable (недопустимый)". CMC-уведомления на указанный им номер телефона не поступают. Никаких уведомлений о приостановлении или прекращении договора поручения ООО " "данные изъяты"" не представлял. Прекращение в одностороннем порядке со стороны ООО " "данные изъяты"" исполнения обязательств по договору поручения приводит к тому, что она не может получать информацию о состоянии своего лицевого счета в ОФБУ " "данные изъяты"", не имела и не имеет информации о текущем положении дел в ОФБУ " "данные изъяты"", составе имущества фонда, объектах инвестирования.

Ответчик, как доверительный управляющий, в свою очередь не предпринимал никаких мер по своевременному предоставлению отчетности, установленной нормативными документами, в частности, Инструкцией от 02.07.1997г. N63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ". В частности, отчет по результатам управления имуществом за 2010 год в соответствии с п.6.1 "Общих условий создания и доверительного управления имуществом Общего фонда банковского управления " "данные изъяты" ОАО " "данные изъяты"" (редакция N4)" ни в установленный срок (до ДД.ММ.ГГГГ), ни позднее предоставлен не был.

Указанный отчет, датированный ДД.ММ.ГГГГ, согласно почтовым штемпелям на конверте был отправлен ответчиком ДД.ММ.ГГГГ и получен истцом ДД.ММ.ГГГГ На официальном сайте ОАО " "данные изъяты"" (адрес в сети Интернет: "данные изъяты") размещена следующая информация: " ДД.ММ.ГГГГ ОАО " "данные изъяты"", действующим в качестве доверительного управляющего, в результате переоценки стоимости долей Общего фонда банковского управления " "данные изъяты"", была зафиксирована потеря стоимости Фонда в размере 98,68% относительно стоимости Фонда " "данные изъяты"" на предыдущий день".

В декларации (уведомлении) о рисках (приложение 6 к Общим условиям), с которой она была ознакомлена и которую подписала при оформлении документов на присоединение к ОФБУ " "данные изъяты"", говорится о рисках, возникающих при осуществлении доверительного управления, вследствие разнообразия ситуаций, возникающих на финансовых рынках. Между тем, ни ДД.ММ.ГГГГ (пятница), ни ДД.ММ.ГГГГ (понедельник), ни на одном из финансовых рынков (включая Российский и мировые фондовые рынки, международный валютный рынок (ФОРЕКС) и т.д.) не было зафиксировано изменений котировок более чем на 3,5% (при этом основная масса изменений не превышала 1%). Это подтверждается данными различных открытых информационных ресурсов, в частности, распечатками с сайта РБК в сети интернет с данными по мировым финансовым рынкам за ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Ни в одном общедоступном средстве массовой информации не упоминается о наступлении каких-либо событий, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, описанных в декларации (уведомлении) о рисках, которые могли бы привести практически к полной утрате имущества ОФБУ " "данные изъяты"". Мировые финансовые рынки на тот момент были достаточно стабильными и не испытывали влияния финансового кризиса.

В соответствии с абзацем 6 п.3.2.1. Общих условий "Доверительный управляющий обязан осуществлять доверительное управление имуществом в интересах Учредителя управления, действуя добросовестно и разумно". Считает, что потеря стоимости ОФБУ " "данные изъяты"" в размере 98,68% относительно стоимости на предыдущий день могла возникнуть только в результате недобросовестных и/или неразумных действий ответчика как доверительного управляющего ОФБУ "Базовый", никаких доказательств обратного ответчиком не представлено. Риски недобросовестных или неразумных действий доверительного управляющего она, как учредитель управления, не несет и не может нести ни в силу закона (п.1 ст. 1022 ГК РФ), ни в силу договора. Допущение столь экстремального убытка в 98,68% за один день в ситуации стабильности рынка не просто ставит под большое сомнение, а прямо исключает "должную заботливость" доверительного управляющего об интересах учредителя управления.

В соответствии с п. 1.2 инвестиционной декларации Общего фонда банковского управления " "данные изъяты"" ОАО " "данные изъяты"", являющейся неотъемлемой частью Общих условий, целями инвестирования являются, в том числе, снижение инвестиционного риска учредителей управления по сравнению с индивидуальными инвесторами за счет существенной диверсификации имущества Фонда и диверсификации по используемым торговым стратегиям, а также за счет реструктуризации портфеля.

Инвестиционная декларация предусматривает обязательные ограничения и условия, относящиеся к порядку формирования инвестиционного портфеля фонда. Инвестиционной декларацией предусмотрены, в частности, ограничение возможности вложения активов в ценные бумаги одного эмитента в размере не более 15%, запрет вложений в ценные бумаги, выпущенные самим банком и иные ограничения.

Согласно п.6.4 Общих положений ОФБУ " "данные изъяты"", учредителям управления должна ежедневно предоставляться раскрытая информация о текущей стоимости имущества фонда. Информация о текущей стоимости фонда предоставлялась ей не ежедневно, и не была раскрытой, то есть не включала сведений о составе имущества фонда, объектах инвестирования. Предоставление информации в таком виде не позволяло ей, как потребителю данной финансовой услуги, принимать своевременные решения вплоть до расторжения договора присоединения и вывода средств из фонда. Исходя из изложенного, истец считает, что, оказывая услугу по доверительному управлению ее имуществом, ответчик не предоставлял полной и достоверной информации о данной услуге, в нарушение требований ст. 10,12 Закона РФ "О защите прав потребителей". Решение о передаче собственных средств в доверительное управление ответчику было принято истицей с целью сохранения части личных сбережений для использования их в дальнейшем исключительно для личных нужд, данное действие никак не связано ни с какой ее предпринимательской деятельностью, поэтому считает, что правоотношения должны регулироваться законодательством о защите прав потребителей.

ФИО2 в судебное заседание не явилась, в письменном ходатайстве просит рассмотреть дело в ее отсутствие с участием ее представителя.

Представитель истца ФИО6 в судебном заседании исковые требования, заявленные истцом, поддержал, настаивал на их удовлетворении в полном объеме.

Представитель ответчика ОАО " "данные изъяты" в судебное заседание не явился.

Представитель третьего лица ООО " "данные изъяты"" в судебное заседание не явился.

Решением Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 12 июля 2012 года постановлено:

Расторгнуть договор присоединения ФИО2 к ОФБУ " "данные изъяты"".

Взыскать с ОАО " "данные изъяты" (местонахождение Удмуртская Республика, "адрес"; ИНН N, дата постановки на учет ДД.ММ.ГГГГ) в пользу ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки "адрес", основной долг в размере "данные изъяты" рублей "данные изъяты" 14000 рублей.

Взыскать с ОАО " "данные изъяты"" (местонахождение Удмуртская Республика, "адрес"; ИНН N, дата постановки на учет ДД.ММ.ГГГГ) в пользу местного бюджета государственную пошлину в размере "данные изъяты" рублей.

В апелляционной жалобе представитель конкурсного управляющего ОАО " "данные изъяты"" ФИО1 просит решение Заводского районного суда г.Кемерово от 12.07.2012 года отменить.

Суд пришел к выводу о том, что ОАО " "данные изъяты"" не доказал факт надлежащего исполнения им взятых на себя перед истцом обязательств по договору присоединения к ОФБУ " "данные изъяты"".

Согласно п. 1.5.1 Общих условий банковского управления " "данные изъяты"" утвержденных Правлением ОАО "данные изъяты", протокол N от ДД.ММ.ГГГГ, зарегистрированных "данные изъяты" ЦБ РФ ДД.ММ.ГГГГ, регистрационный N, учредителями управления являются граждане и юридические лица, являющиеся резидентами РФ, принявшие риски доверительного управления и заключившие с доверительным управляющим договор присоединения в порядке и на условиях, зафиксированных в Общих условиях Фонда.

Присоединение к договору происходит в порядке, предусмотренном ст. 428 Гражданского кодекса РФ, присоединение к договору на иных условиях не допускается.

Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своего разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Требование о расторжении или об изменении договора от истца не поступали.

Согласно п. 3.4.1 Общих условий Фонда при принятии решения о передаче имущества в доверительное управление в Фонд заинтересованные лица подтверждают, признают и понимают, что инвестиции Фонда является спекулятивными, подвергают финансовую ситуацию Учредителя управления высокой степени изменчивости (как в сторону прибыли, так и в сторону финансовых потерь), которая может быть вызвана существенным изменением стоимости объектов инвестирования.

Кроме того, информация о рисках, возникающих при осуществлении доверительного управления при работе на рынке Форекс, доводилась до всех Учредителей управления путем размещения на сайте ответчика в сети Интернет.

В соответствии с п.3.4.2 Общих условий Фонда перечень рисков приведен в Приложении N 6 настоящих Общих условий.

Таким образом, на основании заявки N от ДД.ММ.ГГГГ на передачу имущества в Фонд " "данные изъяты"", декларации, являющейся уведомлением о рисках, которые подписаны непосредственно истцом, истец присоединился к Общим условиям Фонда " "данные изъяты"" в полном объеме, никаких оговорок им не предъявлено.

Истец передал имущество в Фонд на условиях, указанных в Общих условиях Фонда и Инвестиционной декларации Фонда. Доказательств того, что истцу не были разъяснены риски при осуществлении доверительного управления, истцом не предъявлено.

Также истец был уведомлен о том, что перечень рисков описанных в декларации о рисках, не является исчерпывающим и включает в себя как факторы, перечисленные в Декларации о рисках, так и любые иные аналогичные факторы и риски, включая иные риски, признаваемые сторонами Договора присоединения существенными.

Полагает, что исходя из анализа материалов дела, следует вывод, что истцом не представлено доказательств не проявления должной заботливости ответчика об интересах истца при управлении имуществом, а равно не представлены доказательства противоправности поведения доверительного управляющего, не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи связь между действиями доверительного управляющего и наступившими неблагоприятными имущественными последствиями.

Само по себе уменьшение активов истца не может являться доказательством нарушения ответчиком Общих условий Фонда " "данные изъяты"" и Инвестиционной декларации.

Полагает, что уменьшение активов истца произошло в результате наступления рисков, о возможном наступлении которых истец был предупрежден при подписании Декларации о рисках, и, несмотря на это, выразил свое согласие на инвестирование.

На основании изложенного считает, что выводы суда, изложенные в решении от ДД.ММ.ГГГГ, не соответствуют обстоятельствам дела.

Относительно доводов апелляционной жалобы представителем истца ФИО2 - ФИО6 поданы возражения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе и представленных возражениях, в соответствии с ч.1 ст.327.1 ГПК РФ, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда.

При рассмотрении спора судом правомерно применены нормы гражданского законодательства (глава 53 Гражданского кодекса Российской Федерации), Инструкция Банка России от 02.07.1997 года N63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ", Федеральный закон от 02.12.1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (п.1 ст. 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возможность осуществления кредитной организацией доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами предусмотрена ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Приказом Банка России от ДД.ММ.ГГГГ N (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) утверждена Инструкция N63, регламентирующая порядок осуществления операций доверительного управления и бухгалтерского учета этих операций кредитными организациями Российской Федерации.

Согласно п.5.2 названной Инструкции кредитная организация - доверительный управляющий должна действовать в интересах учредителя управления (выгодоприобретателя) в соответствии с договором доверительного управления и действующим законодательством и обеспечивать предотвращение возникновения конфликта интересов.

Доверительный управляющий обязан осуществлять доверительное управление активами в интересах учредителя управления в соответствии законодательством Российской Федерации, условиями договора, проявляя при этом должную заботливость об интересах учредителя управления.Пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Общими условиями создания и управления ОФБУ " "данные изъяты"" предусмотрено, что Общий фонд банковского управления " "данные изъяты"" создается путем аккумулирования денежных средств и ценных бумаг учредителей доверительного управления для последующего доверительного управления этим имуществом кредитной организацией - доверительным управляющим (ОАО " "данные изъяты"") в их интересах.

Пунктом 1.1 Общих условий создания и доверительного управления ОФБУ " "данные изъяты" установлено, что ОАО " "данные изъяты"" предлагает физическим и юридическим лицам присоединиться к ОФБУ " "данные изъяты"" в соответствии с Общими условиями создания и доверительного управления имуществом фонда, инвестиционной декларацией фонда, являющейся неотъемлемой частью Общих условий фонда, и действующим законодательством Российской Федерации. Имущество ОФБУ " "данные изъяты"" состоит из имущества учредителей управления, объединяемого на праве общей собственности, переданного в доверительное управление доверительному управляющему; имущества, приобретаемого доверительным управляющим на средства ОФБУ и доходов ОФБУ, получаемых при осуществлении доверительного управления (п. 1.6.1 Общих условий). Согласно п. 1.9.1 Общих условий подача заявки на передачу имущества в ОФБУ " "данные изъяты"" означает добровольное согласие (акцепт) учредителя управления на заключение договора присоединения в полном объеме без дополнений и исключений. В силу п. 1.9.2 Общих условий датой заключения договора присоединения является дата поступления имущества в ОФБУ " "данные изъяты"".

Из декларации (уведомления) о рисках (приложение N 6 к Общим условиям Фонда "Базовый") видно, что для целей настоящей Декларации под риском, связанным с доверительным управлением, понимается возможность наступления события, влекущего за собой финансовые потери для Учредителя управления; риск потери ликвидности связан с возможным дефицитом ликвидных средств на счетах Доверительного управляющего для исполнения своих обязательств (т.1, л.д. 34-35).

Как видно из материалов дела и установлено судом, ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 оформлена доверенность, которой истец уполномочил ООО " "данные изъяты"" представлять ее интересы в ОАО " "данные изъяты"". Согласно доверенности ФИО2 предоставила ООО " "данные изъяты"" право осуществлять от ее имени все действия, необходимые для заключения, исполнения и прекращения договора присоединения к ОФБУ " "данные изъяты""; а также право открывать на ее имя счета в банке, закрывать указанные счета, подписывать от ее имени и подавать платежные поручения, заявления, запрашивать от ее имени и получать информацию и совершать все иные действия и формальности, связанные с исполнением выданного поручения (т.1 л.д. 12).

Согласно договору поручения N от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительному соглашению N1 к договору поручения N от ДД.ММ.ГГГГ, между ФИО2 (участник) и ООО " "данные изъяты"" (поверенный) заключен договор поручения, в соответствии с которым поверенный обязуется совершать действия, указываемые в Поручениях установленной формы, а также предоставлять отчетность и информацию, связанную с исполнением поручений, а участник обязуется оплатить услуги поверенного в порядке и на условиях, предусмотренных п.п.6.1-6.4 договора (т.1, л.д. 13-16,17).

Из п. 6.1 договора поручения следует, что участник оплачивает услуги Поверенного по настоящему договору, в частности по исполнению Поручений и предоставлению информации участнику (информационное обслуживание, CMC-рассылки, услуги дистанционного обслуживания). Оплата услуг Поверенного по настоящему Договору составляет "данные изъяты" рублей (т.1, л.д. 14).

Согласно договору банковского счета N от ДД.ММ.ГГГГ, между ОАО " "данные изъяты"" (банк) и ФИО2 (клиент) заключен договор банковского счета, в соответствии с которым банк открывает клиенту банковский счет N, принимает и зачисляет на счет денежные средства, выполняет распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету (т.1 л.д. 19).

Согласно заявке N на передачу имущества в фонд " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО2 добровольно подана заявка о присоединении к Общим условиям Фонда " "данные изъяты"" в полном объеме без дополнений и исключений, а также о передаче имущества в фонд на условиях, указанных в Общих условиях Фонда и Инвестиционной Декларации Фонда, которые полностью разъяснены заявителю и имеют для него обязательную силу (т.1, л.д.22).

В соответствии со ст. 845 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Из материалов дела следует, что переданная ФИО2 в ОФБУ " "данные изъяты"" денежная сумма в размере "данные изъяты" рублей была зачислена на ее счет, открытый в ОАО " "данные изъяты"" на основании договора банковского счета, заключенного ДД.ММ.ГГГГ между ФИО2 и ОАО " "данные изъяты"" (т.1, л.д. 21, 91).

Сертификатом N долевого участия в ОФБУ " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ, а также платежным поручением N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что ОАО " "данные изъяты"" по поручению ООО " "данные изъяты"", действующему на основании доверенности истца от ДД.ММ.ГГГГ, перевело денежные средства в размере "данные изъяты" рублей со счета истца на счет ОФБУ " "данные изъяты"" (т.1, л.д. 92,94,105).

Согласно платежному поручению N от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО2 оплачены услуги ООО " "данные изъяты"" в размере "данные изъяты"00 рублей (т.1, л.д. 20).

Установив характер возникших между сторонами правоотношений, суд первой инстанции правильно указал, что истец и ответчик ОАО " "данные изъяты"" являются сторонами в обязательстве по доверительному управлению долей учредителя, истца, в размере "данные изъяты" рублей.

Согласно ст. ст. 1013, 1015, 1016 Гражданского кодекса Российской Федерации передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя. Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора. Договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пяти лет. Для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, законом могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор.

В соответствии с положениями ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства по договору должны исполняться должным образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно объяснениям ответчика ОАО " "данные изъяты"", размещенные на торговых счетах денежные средства использовались ответчиком для торговли на рынке Forex. При этом представитель ответчика не отрицал, что доверительный управляющий самостоятельно совершал действия по управлению имуществом истца, применяя выбранную им торговую стратегию. В результате совершения финансовых операций большая часть средств ОФБУ " "данные изъяты"" была потеряна, в том числе денежные средства истца. В процессе доверительного управления имуществом фонда стоимость доли истца по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ составила "данные изъяты" руб.

Ссылаясь на нарушение ОАО " "данные изъяты"" положений договора доверительного управления, что выразилось в повышении инвестиционного риска (маржинальное кредитование), неиспользовании различных инвестиционных стратегий, необеспечении ограничения убытков и максимальной сохранности средств, неподдержании риска и ликвидности на оптимальном уровне, ФИО2 обратилась в суд с рассматриваемым иском.

Исходя из наличия оснований для привлечения ответчика к ответственности вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств по договору доверительного управления, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования. При этом суд исходил из того, что в ходе рассмотрения дела ОАО " "данные изъяты"" не представило достоверных доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору присоединения к Общему фонду банковского управления " "данные изъяты" договору доверительного управления, а также документы об инвестировании денежных средств истца, изменении их размера в процессе доверительного управления.

Напротив, ответчик, используя инвестиционные стратегии при осуществлении доверительного управления, действовал самостоятельно, без соблюдения интересов учредителя управления в нарушение условий договора, п. 1.3 инвестиционной декларации; проводил операции на рынке Forex только с одной валютной парой - EURO/USD в нарушение декларируемой п. 3.1 тактики инвестирования.

Указанные выводы суда мотивированы, соответствуют установленным по делу обстоятельствам, основаны на правильной оценке исследованных доказательств, и оснований для признания их необоснованными не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о том, что на основании заявки N от ДД.ММ.ГГГГ на передачу имущества в Фонд " "данные изъяты"", декларации, являющейся уведомлением о рисках, которые подписаны непосредственно истцом, истец присоединился к Общим условиям Фонда " "данные изъяты"" в полном объеме, никаких оговорок им не предъявлено, а доказательств того, что истцу не были разъяснены риски при осуществлении доверительного управления, истцом не представлено, не служат основанием к отмене решения суда.

Действительно, согласно п. 3.4.1 Общих условий Фонда, на которые ссылается ответчик, при принятии решения о передаче имущества в доверительное управление в Фонд заинтересованные лица подтверждают, признают и понимают, что инвестиции Фонда является спекулятивными, подвергают финансовую ситуацию Учредителя управления высокой степени изменчивости (как в сторону прибыли, так и в сторону финансовых потерь), которая может быть вызвана существенным изменением стоимости объектов инвестирования.

Декларация (уведомление) о рисках (Приложение N) к Общим условиям создания и доверительного управления имуществом ОФБУ " "данные изъяты"" подписана истцом собственноручно при заключении Договора присоединения, однако ответчик не указывает, к какому конкретно из перечисленных рисков в подписанной истцом Декларации, относится риск потери имущества, отданного в залог под предоставление "кредитного плеча" для так называемой "маржинальной торговли".

Также ответчиком представлены документы - "Баланс кредитной организации по счетам доверительного управления фонда " "данные изъяты" за ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 142-143) и ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 140-141). Итоговая сумма счета 809 "Расходы по доверительному управлению" баланса за ДД.ММ.ГГГГ составляет "данные изъяты" рублей, а итоговая сумма счета 809 "Расходы по доверительному управлению" баланса за ДД.ММ.ГГГГ составляет "данные изъяты" рублей. Из представленных ответчиком доказательств следует, что ДД.ММ.ГГГГ у ОФБУ " "данные изъяты"" возникли расходы в сумме "данные изъяты" рублей. Тем не менее, никаких документов, подтверждающих факт расходов ДД.ММ.ГГГГ по доверительному управлению, ответчиком не представлено и не указано, изменениями стоимости каких объектов инвестирования вызвано уменьшение стоимости имущества, находящегося в доверительном управлении, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на 98,86% или на "данные изъяты" рублей.

В соответствии со ст. 1022 Гражданского кодекса Российской Федерации доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду. Доверительный управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

Судом установлено, что фактические риски, допущенные доверительным управляющим при проведении операций на рынке Forex, заведомо превышали риск потерь, установленный в инвестиционной декларации (п. 2.1), поэтому данные риски нельзя отнести к обычным предпринимательским рискам; имеющиеся в материалах дела документы не свидетельствуют о проявлении обществом "Удмуртинвестстройбанк" должной заботливости и надлежащей осмотрительности о сохранности денежных средств учредителей управления при проведении операций с валютными парами на фондовом рынке.

При этом из материалов дела также усматривается, что обществом " "данные изъяты"" операции на рынке Forex проводились только с одной валютной парой EURO/USD, что не соответствует п. 1.3 инвестиционной декларации; в материалах дела отсутствуют сведения о согласовании с учредителями управления использования доверительным управляющим маржинального кредитования (кредитного плеча) при проведении сделок на фондовом рынке и последствия его использования; ответчиком не представлено никаких доказательств уведомления о многократном увеличении степени риска полной утраты имущества в результате использования "кредитного плеча", в то время как ни в Общих условиях, ни в Инвестиционной декларации ОФБУ " "данные изъяты"" право Доверительного управляющего заключать маржинальные сделки (сделки с использованием "кредитного плеча") не предусмотрено, а пункт 3.4 Инструкции Банка России от ДД.ММ.ГГГГ N "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" налагает прямой запрет как на выдачу кредитов за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, так и на получение кредитов (займов) в качестве доверительного управляющего.

Оценивая действия доверительного управляющего применительно к целям и задачам управления и условий договора доверительного управления, суд первой инстанции пришел к верному выводу о несогласовании с ФИО2 четкой торговой стратегии управления денежными средствами, избранной ответчиком для увеличения роста стоимости активов и снижения инвестиционного риска вложений; действия общества " "данные изъяты"" по выбору тактики управления активами на валютном рынке не соответствуют целям заключенного договора доверительного управления (п.3.2.1.6 Общих условий, п. 1.2, 3.1 инвестиционной декларации).

Доказательств надлежащего исполнения обязательств либо причинения истцу убытков вследствие непреодолимой силы или действий выгодоприобретателя, ответчик суду в порядке ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Доводы жалобы о том, что информация о рисках, возникающих при осуществлении доверительного управления при работе на рынке Forex, доводилась до всех Учредителей управления путем размещения на сайте ответчика в сети Интернет, также являются необоснованными, поскольку из отзыва на исковое заявление ответчик сам указывал о том, что им в 2009-2010 годах совершались срочные сделки, нереализованные курсовые разницы по которым должны были ежедневно отражаться в бухгалтерской отчетности, однако "плавающий убыток" (нереализованные курсовые разницы) не отражался в бухгалтерской отчетности, а на официальном сайте публиковались отчеты, показывающие положительную динамику роста стоимости активов фонда. Информация о наличии данного обстоятельства не доводилась до сведения учредителей управления. Никаких доказательств доведения данной информации до учредителей управления ответчиком не представлено.

В связи с этим суд первой инстанции в силу положений ч.2 ст. 56, ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу, что ОАО "Удмуртинвестстройбанк" не проявило при доверительном управлении имуществом истца должную заботливость об интересах выгодоприобретателя и учредителя управления, в связи с чем принял законное решение об удовлетворении заявленного иска о взыскании убытков в размере утраченных денежных средств, ранее переданных обществу "Удмуртинвестстройбанк" в доверительное управление в общей сумме "данные изъяты" руб.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся по существу к переоценке представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции на основании ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы суда первой инстанции полностью соответствуют обстоятельствам данного дела, и спор по существу разрешен верно. Нарушений норм материального или процессуального права, которые бы привели или могли привести к неправильному разрешению дела, судом не допущено. В этой связи оснований для отмены оспариваемого ответчиком решения судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, и руководствуясь ч.1 ст.327.1, ст.328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 12 июля 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя ОАО " "данные изъяты"" - без удовлетворения.

Председательствующий: О.М. Потлова

Судьи: О.А. Гребенщикова

Ю.А. Пискунова