Кассационное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 08 октября 2012 г. по делу N 22-5942/12

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда

в составе:

председательствующего Сухоруковой Г.М.

судей Лемешевой Н.А.

Попова В.Н.

при секретаре Ткаченко Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению и дополнению к нему заместителя прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А. по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Абубакарова М.З., кассационной жалобе и дополнениям к ней осуждённого Елизарова А.В., кассационной жалобе адвоката Изотова В.Ю., кассационной жалобе адвоката Тютюник Т.П. в интересах осужденного Абубакарова М.З. на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 12 августа 2011 года в отношении

Абубакарова Марата Зайндиевича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца "адрес" края, чеченца, гражданина Российской Федерации, женатого, имеющего на иждивении малолетнего ребёнка 2004 года рождения, имеющего среднее специальное образование, зарегистрированного: Чеченская республика, "адрес"; проживающего по адресу: "адрес"; ранее не судимого;

осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 16.09.2009г) к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 25.09.2009г) к 10 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 13.10.2009г.) к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа:

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Абубакарову Марату Зайндиевичу 13 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Елизарова Андрея Вадимовича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца "адрес", русского, гражданина Российской Федерации, имеющего среднее специальное образование, холостого, проживающего по адресу: "адрес", ранее не судимого;

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено

Елизарову Андрею Вадимовичу 13 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Заслушав доклад судьи Попова В.Н., мнение прокурора Бобровничей Е. Г., поддержавшей кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А

. в измененном виде и просившей приговор суда изменить, выступление адвоката Тютюнник Т.П., в защиту интересов осужденного Абубакарова М.З., и адвоката Мельник Л.Ю. в интересах Елизарова А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение осужденных Абубакарова М.З. и Елизарова А.В. с использованием системы видеоконференц-связи, просивших приговор суда в отношении них отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Абубакаров М.З. и Елизаров А.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое организованной группой, то есть за совершение преступлений, предусмотренных ст. 30 ч3, 228.1 ч3 УК РФ (за три преступления)

Преступления совершены 16 сентября, 25 сентября и 13 октября 2009 года в г. Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и дополнении к нему заместитель прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А. считает приговор незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям:

в резолютивной части приговора суд указал на назначение осуждённым наказания без применения дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ст. 228 ч.3 УК РФ, то есть штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Однако, в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют мотивы принятия судом такого решения;

судом при назначении осуждённым наказания необоснованно учтено, что они нигде не работают, чем нарушено их конституционное право на труд;

суд в приговоре указал, что настоящее уголовное дело рассмотрено только в отношении Абубакарова М.З. и Елизарова А.В., однако в описательно-мотивировочной части приговора суд указал на роль и преступные действия Д., виновность которого в судебном заседании при рассмотрении дела не устанавливалась. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В своей кассационной жалобе и дополнениям к ней осуждённый Абубакаров М.З. считает приговор незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

прокурором не было направлено Абубакарову М.З. уведомление о направлении в суд уголовного дела, а также ему не было разъяснено право ходатайствовать о проведении предварительного слушания;

в обвинительном заключении и в приговоре необоснованно указано, что Абубакаров М.З. является наркозависимым лицом;

в уголовном деле имеются материалы прослушивания телефонных переговоров, которое было произведено незаконно, а также эти материалы незаконно исследовались в открытом судебном заседании без получения согласия осуждённого;

следователем не были предприняты меры по обеспечению законных прав иждивенцев Абубакарова М.З.;

не были произведены оперативно-розыскные мероприятия по документированию факта сбыта наркотических средств;

обвинительное заключение не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона;

при рассмотрении уголовного дела суд не выполнил требования Конституции РФ и действующего законодательства;

постановление суда от 07.09.2010 г. о назначении судебного заседания было вручено спустя 6 месяцев после его вынесения, в связи с чем, все действия суда в этот период являются незаконными;

21 сентября 2009 года суд решил вопрос о продлении Абубакарову М.З. срока содержания под стражей в отсутствие защитника И;

отдельные ходатайства осуждённого оставлялись без рассмотрения;

в удовлетворении более 50 ходатайств судом было отказано, при этом письменные сообщения с изложением мотивов отказа не направлялись;

в нарушение ст.281 УПК РФ были оглашены показания свидетелей П, Т, Д;

протокол судебного заседания не изготавливался по частям;

в протоколе отсутствуют сведения о судебном заседании от 21.09.2010 года;

кассационная жалоба на постановление суда от 07.09.2010 года была возвращена судьёй в апелляционном порядке;

не соответствуют требованиям УПК РФ протоколы обыска в жилище Абубакарова М.З., протоколы предъявления для опознания, протоколы допросов свидетелей;

судом не даны ответы на вопросы о причастности осужденного к совершению преступлений.

суд нарушил принцип состязательности и встал на сторону обвинения;

постановление следствия о соединении уголовных дел в одно производство является незаконным, необоснованным;

при обыске в жилище не присутствовал собственник квартиры, решение об обыске принято незаконно;

следователь не ознакомил Абубакарова М.З. с постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска;

постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 04.02.2010 года не соответствует требованиям УПК РФ;

данные, полученные в результате следственных действий, проведенных до возбуждения уголовного дела, не могут быть признаны доказательствами;

не проводилась очная ставка между Абубакаровым М.З. и свидетелем;

результаты экспертизы смывов с пальцев рук обвиняемого могут только предположительно подтверждать причастность Абубакарова М.З. к совершению преступления;

протокол судебного заседания не соответствует происходившему в судебном заседании;

результаты ОРД, осмотренные и приобщённые следователем в качестве вещественных доказательств по уголовному делу, не могут быть признаны допустимыми доказательствами;

были нарушены права Абубакарова М.З. при проведении ОРМ "Сбор образцов голоса для сравнительного исследования";

не была произведена экспертиза на предмет установления наркозависимости Абубакарова М.З.;

вывод суда о подтверждении показаний свидетеля Ч, данных ею в ходе судебного следствия, на том основании, что ею было подробно изложено в суде содержание протокола допроса свидетеля под псевдонимом П до его оглашения, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;

необоснованно предъявлено обвинение в совершении преступления организованной группой;

суд не указал в приговоре, по каким основаниям он отверг показания Ш, данные им в ходе судебного следствия и положил в основу приговора показания, данные им в ходе предварительного расследования;

выводы суда о совершении Абубакаровым М.З. преступных действий, направленных на приобретение, перевозку и сбыт наркотических средств, на руководство деятельностью преступной группы, на поддержание дисциплины в группе за счёт угроз, не подтверждаются исследованными доказательствами;

суд не указал в приговоре, по каким основаниям он отверг показания Елизарова А.В., данные им в отношении Абубакарова М.З. в ходе судебного следствия;

вывод суда о том, что Абубакаров М.З. имеет опыт работы в правоохранительных органах и обладает специальными познаниями, не подтверждаются исследованными доказательствами;

вывод суда о том, что Абубакаров М.З. в ходе преступной деятельности давал указания членам группы Елизарову А.В., Ш и поддерживал с ними контакты, в части контактов с Ш опровергается показаниями Широкова, которые суд также положил в основу приговора;

использование мобильных телефонов в ходе преступной деятельности не может быть признано признаком технической оснащённости преступной группы;

использование Абубакаровым М.З. и другими членами преступной группы в ходе преступной деятельности прозвищ и вымышленных имен не подтверждается исследованными доказательствами;

суд не указал в приговоре, где и когда, при каких обстоятельствах состоялся предварительный сговор на совершение преступления;

в ходе обыска у Абубакарова М.З. не было изъято ни одного предмета, имеющего отношение к преступной деятельности;

вывод суда о том, что Абубакаров М.З. хранил наркотическое средство по адресу: "адрес", не подтверждается исследованными доказательствами, так как обыск производился по другому адресу, и в ходе обыска изъято ничего не было;

сведения о соединениях абонентских номеров Абубакарова М.З. и Елизарова А.В. не могут свидетельствовать о доказанности передачи героина в целях сбыта;

сводки оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" не подтверждают факт передачи Абубакаровым М.З. Елизарову А.В. партии героина по преступлению, совершенному 13 октября 2009 года;

в связи с тем, что в ходе предварительного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, суд был обязан провести предварительное слушание, неисполнение этой обязанности влечёт незаконность постановленного приговора;

Кроме того, осужденный Абубакаров М.З. выражает несогласие с приговором суда, считает, что суд необоснованно выносил постановления об отказе в удовлетворении его ходатайств об исключении недопустимых доказательств, о признании незаконными действий следователя, о предоставлении дополнительных сведений в отношении сотрудников наркоконтроля, приказов о назначении на должность, считает, что органами следствия было нарушено право на защиту Елизарова А.В., интересы которого представлял адвокат Гаврилов А.В., а в дальнейшем стал осуществлять защиту осужденного Ш склонив его к заключению досудебного соглашения о сотрудничестве; органами следствия были нарушены общие условия предварительного расследования, не согласен с вынесенными постановлении о возбуждении уголовных дел, о приостановлении следствия, о соединении дел, и их выделении, в отдельные производства, при вынесении которых нарушались его конституционные права, считает, что таким образом уголовное дело в отношении него сфабриковано, считает, что на досудебной стадии производства по делу, у органов расследования не было оснований для проведения обыска в жилище, в связи с чем, просит отменить постановление следователя о возбуждении ходатайства о производстве обыска в жилище, считает, что суд в приговоре нарушил принцип презумпции невиновности, возложив на обвиняемого обязанность по опровержению обвинения и все сомнения, обусловленные отсутствием доказательств его вины, были разрешены в пользу стороны обвинения.

Просит признать проведение ОРМ "Сбор образцов голоса" незаконным, а результаты фоноскопической экспертизы недопустимым доказательством. Проверочные закупки от 25 сентября 2010г и от 13 октября 2009 года в отношении Елизарова А.В., считает незаконными, так как на применение радиопередающего устройства и на применение скрыто носимого а/видео записывающего устройства требовалось судебное решение, неправильно решен вопрос об уничтожении вещественных доказательств после рассмотрения дела в отношении Ш

Просит приговор отменить производство по делу в отношении него прекратить, в связи с отсутствием события преступления.

В кассационной жалобе защитник Абубакарова М.З. адвокат Изотов Е.Ю. считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не установлены доказательства, подтверждающие виновность Абубакарова М.З. в совершении вменённых ему по приговору преступных действий. Просит приговор отменить, прекратить производство по уголовному делу в отношении Абубакарова М.З. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационной жалобе адвокат Тютюнник Т.П. в интересах осужденного Абубакарова М.З. не согласна с приговором суда, считает, что в судебном заседании не установлено, что Абубакаров М.З. являлся лидером преступной группы и выполнял руководящую роль. Показания свидетеля П о том, что Абубакаров М.З. является лидером и организатором группы, голословны, основаны на его догадках.

Елизаров А.В. в судебном заседании, не говорил о том, что он приобретал наркотики у Абубакарова М.З. Считает, что органы следствия, в нарушение ст. 193 УПК РФ опознание проводили по фотографиям, неправильно отразив результаты опознания в протоколе следственного действия. Полагает, что судом не установлены признаки совершения преступления организованной группой. Указывает, что адвокат Гаврилов не вправе был осуществлять защиту Ш, так как ранее представлял интересы Елизарова. В судебном заседании свидетели Ш и Ч поясняли, что на них было оказано психологическое давление. Просит приговор отменить.

В своей кассационной жалобе осуждённый Елизаров А.В. указывает, что суд необъективно рассматривал дело; не были рассмотрены все доводы защиты; не были повторно допрошены свидетели; были уничтожены улики;

все свидетели стороны обвинения являлись или сотрудниками ФСКН или устраивались туда на работу;

не были вызваны засекреченные свидетели; найденный засекреченный свидетель сообщил, что давал показания под давлением. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В дополнении к кассационной жалобе Елизаров А.В. указывает, что в нарушение требований закона в установочной части приговора суд указывает на причастность, наряду с подсудимыми, к незаконному обороту наркотических средств Д определив ему роль поставщика героина подсудимому Абубакарову М.З. Однако Д обвинение по данному делу не предъявлялось, он был допрошен на предварительном следствии в качестве свидетеля. Кроме того, суд привёл в приговоре в перечне доказательств, подтверждающих вину подсудимых, показания допрошенного в суде свидетеля Д, однако такой свидетель в ходе судебного следствия не допрашивался;

суд безосновательно признал доказанным квалифицирующий признак - совершение преступлений Елизаровым А.В. в составе организованной группы лиц, так как описанные в приговоре суда признаки устойчивости, соотносятся с признаками преступлений, совершённых неоднократно по предварительному сговору группой лиц.

по делу признано доказанным, что Елизаров А.В. покушался на сбыт наркотических средств 25 сентября и 13 октября 2009 года. 16 сентября 2009 года на сбыт наркотических средств покушался Ш

Просит приговор изменить, исключить из обвинения квалифицирующий признак - совершение преступлений Елизаровым А.В. в составе организованной группы; оправдать Елизарова А.В. по преступлению 16 сентября 2009 года; квалифицировать действия Елизарова А.В. по каждому преступлению 25.09.2009 года и 13.10.2009 года по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и с учётом этой квалификации назначить ему наказание.

В возражениях на кассационное представление осуждённый Абубакаров М.З. указывает, что содержание представления не соответствует требованиям УПК РФ; дата составления представления, 01.09.2011 года, указывает на пропуск прокурором срока кассационного обжалования, при этом им не было заявлено ходатайство о восстановлении срока обжалования, а судом этот вопрос не разрешался в установленном законом порядке. Просит признать кассационное представление незаконным, необоснованным, не соответствующим требованиям УПК РФ.

В возражениях на дополнение к кассационному представлению осуждённый Абубакаров М.З. указывает, что в резолютивной части дополнения не указаны нормы закона, содержащие основания отмены приговора, которые были указаны прокурором в описательно-мотивировочной части. Просит требования прокурора об отмене приговора по приведенным в дополнении основаниям удовлетворить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления и дополнений к ним судебная коллегия, не нашла оснований для отмены приговора суда.

Несмотря на отрицание осужденными Абубакаровым М.З. и Елизаровым А.В. своей вины в совершении указанных ими преступлений, их вина полностью доказана и подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре суда дана надлежащая оценка.

Такими доказательствами в подтверждение их вины, по преступлению от 16 сентября 2009года в совершении покушения на сбыт наркотических средств организованной группой, обоснованно признаны показания свидетеля П, который пояснил в судебном заседании, что являясь оперативным сотрудником Управления ФСКН РФ, по Приморскому краю, с целью проверки оперативной информации о сбыте наркотических средств парнем по имени "Валерий" была организована "проверочная закупка", в которой, роль покупателя выполнял гр. под псевдонимом "Смирнов". 16 сентября 2009 года он вручил Смирнову деньги в сумме 1300 рублей и тот по телефону договорился о встрече с Валерием возле дома N10 по ул. Ватутина в г. Владивостоке, где они через некоторое время и встретились. Парень, по имени Валерий, как они установили позднее, им был Ш, продал С наркотическое средство - героин.

После проведения проверочной закупки, С выдал ему наркотическое средство.

Показаниями в судебном заседании, свидетеля под псевдонимом С, данные о личности которого, сохранены в тайне, подтверждается, что с его участием, сотрудником наркоконтроля, была проведена "проверочная закупка" наркотических средств у парня по имени Валерий и он, выступая в качестве закупщика, возле дома N 10 по ул. Ватутина в г. Владивостоке приобрел у него наркотическое средство - героин, за 1300 рублей, который передал сотруднику наркоконтроля.

При предъявлении для опознания по фотографиям, свидетель С опознал Ш В, пояснив, что тот, 16 сентября 2009 г. возле дома 10 по ул. Ватутина в г. Владивостоке продал ему за 1300 рублей наркотическое средство - героин. ( т 1 л.д 127-129)

Показаниями свидетелей Х и Д, в судебном заседании, и на предварительном следствии, где они давали показания о своем участии, по просьбе сотрудников наркоконтроля в проведении оперативно-розыскного мероприятия, 16 сентября 2009 года, и подтвердили показания свидетеля Смирнова об обстоятельствах, связанных с проведением проверочной закупки наркотического средства у парня по имени Валерий, отраженные в акте от 16 сентября 2009 года.

Широков Валерий на предварительном следствии не отрицал, что в сентябре 2009 года сбывал героин наркозависимым лицам, но сколько раз он сбывал, не помнит.

Согласно заключения судебно- химической экспертизы за N1941 от 26.10.2009 г., вещество, массой 0.10 г., выданное С после проведения ОРМ "Проверочная закупка" 16.09.2009г, является наркотическим средством -героином (т.1 л.д.243-244)

По эпизоду покушения на сбыт наркотических средств от 25 сентября 2009 года, совершенного организованной группой, вина Абубакарова М.З., и Елизарова А.В., подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Показаниями свидетеля П, который пояснил в судебном заседании, что являясь оперативным сотрудником Управления ФСКН РФ, по Приморскому краю, с целью проверки оперативной информации о сбыте наркотических средств парнем по имени " А" была организована "проверочная закупка", в которой, роль покупателя выполнял гр. под псевдонимом " С". 25 сентября 2009 года он вручил Смирнову деньги в сумме 1300 рублей и тот по телефону договорился о встрече с " А". Встретившись с ним возле "адрес" в "адрес", парень по имени А, продал С наркотическое средство- героин. Личность продавца " А" была установлена, и им оказался Елизаров А.В.

Свидетель С, данные о котором на предварительном следствии были засекречены, дал показания о том, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в проведении "проверочной закупки в роли покупателя наркотических средств у парня по имени " А". Ему были вручены деньги в сумме 1300 рублей.

По телефону он договорился с А о покупке наркотических средств и, встретившись с ним возле дома по "адрес" в "адрес", купил у него наркотическое средство - героин за 1300 рублей, который передал сотруднику наркоконтроля.

Свидетели Ш и Х в судебном заседании пояснили, что 25 сентября 2009 года, они присутствовали при проведении оперативным работником наркоконтроля "Проверочной закупки" наркотических средств. При этом свидетели подтвердили обстоятельства, при которых парень, представившийся им С, купил у парня по имени А наркотическое средство, героин.

При опознании по фотографиям, С опознал Елизарова А.В., как парня, который 25.09.2009 г. продал ему возле дома по "адрес", в "адрес", наркотическое средство- героин, за 1300 рублей. (т.1 л.д.130-132)

Согласно заключению судебно- химической экспертизы N 2020 от 16.11.2009г., вещество, массой 0, 05 г, выданное С при проведении ОРМ "Проверочная закупка", 25 сентября 2009 года, является

наркотическим средством - героином (т 1, л.д. 250-251);

Приведенные доказательства о совершении указанных преступлений признаны судом достоверными.

Вопреки утверждениям осужденного Абубакарова М.З. и его адвокатов о недоказанности предъявленного обвинения в совершении преступлений организованной группой, ошибочности выводов суда о совершении Абубакаровым М.З. преступлений, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, о руководстве деятельностью преступной группы, суд тщательно исследовал и проанализировал все приведенные в приговоре доказательства и пришел к обоснованному выводу о доказанности обвинения Абубакарова М.З. и Елизарова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств составе организованной группы.

В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Такая группа имеет руководителя (организатора), который координирует действия участников группы, распределяет между ними роли, обеспечивает меры по сокрытию преступной деятельности.

Приведенными в приговоре суда доказательствами подтверждается, что группа созданная Абубакаровым М.З. в составе Ш и Елизарова А.В обладала всеми признаками организованной группы, являлась таковой и деятельность этой группы была направлена на незаконный сбыт наркотических средств.

Такими доказательствами обоснованно признаны показания свидетелей П, С, сотрудников наркоконтроля, из показаний которых следует, что летом 2009 года поступила оперативная информация о сбыте героина жителями дома по "адрес", в "адрес". Их личности были установлены, ими оказались Ш и Елизаров Андрей.

В результате проведения комплекса ОРМ (Прослушивание телефонных переговоров, наблюдение, проверочная закупка) было установлено, что Ш, и Елизаров А.В. входили в состав организованной группы, лидером которой являлся Абубакаров М.З. Наркотическое средство героин Абубакаров М.З. постоянно приобретал у уроженца Д. Затем наркотик передавался им для реализации Елизарову А.В., назначая последнему цену за героин. Полученный от Абубакарова М.З. героин Елизаров А.В. переносил к себе домой, где хранил и по мере появления покупателей, сбывал как самостоятельно, так и через Ш Вырученные от сбыта денежные средства Ш передавал Елизарову А.В., который согласно договоренности передавал их Абубакарову М.З., получая от последнего очередную партию героина для реализации. Деятельность группы осуществлялась непрерывно. Абубакаров М.З., постоянно контролировал Елизарова А.В. и Ш По указанию Абубакарова М.З. Елизаров А.В. регулярно сообщал ему по телефону какое количество героина, и за какой период, продано, сколько покупателей наркотика приходило и другие сведения. Абубакаров М.З. в полном объеме владел информацией по сбыту героина и по мере необходимости передавал Елизарову А.В. дополнительные "чупы" героина сверх ранее переданных. Благодаря этому достигалось получение максимальной денежной прибыли. Абубакаров М.З., самостоятельно вел "кассу", фиксируя все контакты с поставщиком героина - и лицами, вовлеченными в совместную преступную деятельность, определял объемы полученного и реализованного наркотического средства, требовал от членов группы Ш и Елизарова А.В. подробного отчета за каждый проданный грамм героина. В целях конспирации Абубакаров М.З. лично контактировал только с Елизаровым А.В., передавая ему героин и получая деньги, Ш Абубакаров М.З. давал указания либо по телефону, либо через Елизарова А.В. Кроме того, Абубакаров М.З. принимал и другие меры конспирации,- при общении использовались прозвища, по его указанию постоянно менялись место и время сбыта.

О том, что сбыт наркотиков осуществлялся под руководством Абубакарова М.З., в составе организованной группы, давал показания Ш, с которым органами следствия было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве и в отношении которого дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения

В своих показаниях Ш подробно рассказал о том, как он и Елизаров, начиная с сентября 2009 года занимались сбытом героина, который предоставлял им для реализации Абубакаров М.З., пользуясь их зависимостью от наркотиков. Все контакты с Абубакаровым поддерживал Елизаров, которому тот передавал наркотик, а Елизаров сбывал наркотик сам, и передавал для сбыта ему. Елизаров, все вырученные от сбыта героина деньги отдавал лично Абубакарову.

Вина Абубакарова М.З. и Елизарова А.В. в совершении преступлений в составе организованной группы, подтверждается приведенными в приговоре суда показаниями свидетелей Т, И, данные о личности которых были засекречены, и показаниями свидетеля под псевдонимом Петров ( Ч).

Из показаний указанных свидетелей видно, что все эти лица являлись потребителями наркотических средств, и они приобретали героин сначала у Абубакарова М.З., а затем у Елизарова А.В. и Ш Всем показаниям суд дал надлежащую оценку.

Кроме того вина осужденных Абубакарова М.З и Елизарова А.В подтверждается протоколами соединений абонентских номеров находившихся в пользовании Абубакарова М.З, и Елизарова А.В, которые свидетельствуют об их активном общении, 16.09.2009 г. и 25 сентября 2009 года, в тот период времени, когда органами наркоконтроля проводились проверочные закупки наркотических средств у Широкова Валерия и у Елизарова А.В ( т 2, л.д. (т 2, л.д. 96-197, 183-185 188-189)

Суд правильно оценил все приведенные в приговоре суда доказательства и пришел к обоснованному выводу о совершении осужденными Абубакаровым М.З. и Елизаровым А.В. покушений на сбыт наркотических средств, в составе организованной группы, в связи с чем доводы жалоб Абубакарова М.З. и его адвоката Изотова Е.Ю. о том, что судом не даны ответы на вопросы о его причастности к совершению преступлений, о не выполнении требований Конституции РФ и действующего законодательства при рассмотрении уголовного дела, о недоказанности обвинения, а также доводы осужденного Елизарова А.В. о недоказанности обвинения в совершении им преступления в составе организованной группы, являются несостоятельными и опровергаются приведенными судом доказательствами

Доводы кассационной жалобы Абубакарова М.З. в том, что прокурором ему не направлялось уведомление, когда дело передавалось в суд и не разъяснялось право ходатайствовать о проведении предварительного слушания, не соответствуют действительности, поскольку (на л.д 181 т 4) имеется сопроводительное письмо прокурора, в котором обвиняемые и их адвокаты извещались о направлении уголовного дела в суд и им разъяснялось право заявлять ходатайство о проведении предварительного слушания. Решение суда, в котором осужденному было отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору, якобы, из за его не уведомления прокурором, является правильным.

Доводы его жалобы о том, что суд из- за допущенных (по его мнению) нарушений органами следствия уголовно- процессуального законодательства обязан был назначить проведение предварительного слушания, а не исполнение этой обязанности, должно за собой повлечь отмену приговора, - приведенные доводы нельзя признать обоснованными, поскольку, при поступлении дела в суд, у суда не было оснований, указанных в ст. 229 УПК РФ для назначения и проведения предварительного слушания, в связи с чем, суд назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания.

Доводы жалобы Абубакарова М.З. о том, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и что в обвинительном заключении и в приговоре суда необоснованно указано, что Абубакаров М.З. является наркозависимым лицом, - приведенные им доводы не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение составлено следователем в соответствии с требованиями ст. ст. 171, 220 УПК РФ. Обвинительное заключение согласовано с начальником следственной службы Управления ФСКН по Приморскому краю и утверждено И.О прокурора Ленинского района г. Владивостока.

Отражение в обвинительном заключении и в приговоре суда, сведений о том, что Абубакаров М.З. употреблял наркотические средства, основано на показаниях свидетеля Д А., на предварительном следствии, которые были исследованы в судебном заседании и им дана соответствующая оценка. (т1 л.д 200-201)

Не соглашаясь с обоснованностью своего осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, Абубакаров М.З. приводит в кассационной жалобе доводы в том, что в отношении него не проводились оперативно-розыскные мероприятия по документированию факта сбыта наркотических средств.

Как следует из показаний свидетеля П, Абубакаров М.З., являясь лидером организованной группы, самостоятельно героин не сбывал, только в исключительных случаях и только наиболее приближенным лицам. Тем самым исключалась какая-либо возможность проведения в отношении Абубакарова М.З. ОРМ "Проверочная закупка". Но в отношении него проводились другие оперативно-розыскные мероприятия, в том числе прослушивание телефонных переговоров.

Доводы осужденного о том, что прослушивание телефонных переговоров, было произведено в отношении него незаконно, а также незаконно, без его согласия в судебном заседании исследовались материалы, полученные по результатам проведения этого оперативного мероприятия, являются не состоятельными.

В материалах дела (т 3 л. д 16) имеются данные о том, что прослушивание телефонного номера, находящегося в пользовании Абубакарова М.З. производилось на основании судебного решения Первореченского районного суда г Владивостока от 14 октября 2009 года о разрешении проведения данного оперативного мероприятия.

При рассмотрении дела, суд должен исследовать все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Из протокола судебного заседания видно, что результаты проведения прослушивания телефонных переговоров исследовались в судебном заседании и ни у кого из сторон не имелось никаких возражений, заявлений, либо ходатайств по поводу необоснованности их исследования. (т 6 л.д 184-186)

Доводы осужденного о не обеспечении его иждивенцам законных прав являются неконкретными и не могут быть приняты и оценены судебной коллегией.

Доводы кассационной жалобы Абубакарова М.З. в том, что постановление суда от 07.09.2010 г. о назначении судебного заседания было вручено ему спустя 6 месяцев после его вынесения, в связи с чем, все действия суда, по его мнению в этот период времени, признаются незаконными, приведенные им доводы являются несостоятельными и не могут быть приняты судебной коллегией.

По смыслу и содержанию, ст. 231 УПК РФ, предусматривает, организационные действия судьи при назначении судебного заседания, с тем, чтобы стороны своевременно были извещены о времени рассмотрения дела и были к нему готовы.

Как видно из материалов дела, ( 4 л.д 182) судьей Ленинского районного суда г. Владивостока вынесено постановление о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания, с назначением судебного заседания на 20 сентября 2010 года, с указанием места его проведения, и с вызовом участников процесса.

Копия данного постановления была направлена Абубакарову М.З. через начальника следственного изолятора -1 г Владивостока. (т 4 л.д 183)

Как указано в протоколе судебного заседания, 20 сентября 2010 года Абубакаров М.З. в судебное заседание не был доставлен, рассмотрение дела было отложено на 1 ноября 2010 года. Подсудимый Абубакаров М.З. и адвокат, представляющий его интересы, знали о времени начала судебного заседания и когда суд начал рассматривать дело по существу, в судебном заседании от 1 ноября 2010 года, никто из них не возражал против этого, у суда не имелось никаких препятствий в его рассмотрении.

Утверждение осужденного о необходимости признания незаконными всех действий суда, начиная со дня вынесения постановления, с 7 сентября 2010 года и до получения им копии данного постановления, то есть до марта 2010 года, безосновательно, не предусмотрено уголовно- процессуальным законом.

Как промежуточное судебное решение, обоснованность вынесения указанного постановления, кассационная инстанция проверяет по результату вынесения итогового судебного решения. Исходя из этого, судебная коллегия не находит оснований для признания постановления суда о назначении судебного заседания незаконным, оно было вынесено в полном соответствии с требованиями ст. 231 УПК РФ.

Доводы осужденного Абубакарова М.З. о том, что в протоколе отсутствуют сведения о судебном заседании от 21.09.2010 года, когда решался вопрос о продлении срока содержания под стражей, при этом суд продлил ему срок содержания под стражей без участия его адвоката Изотова Е.Ю., являются необоснованными и отвергаются судебной коллегией.

Вопрос о продлении срока содержания Абубакарова М.З. под стражей рассматривался судом самостоятельно, в отдельном судебном заседании, на что в материалах дела имеется протокол судебного заседания от 21 сентября 2010 года. (т 6 л.д 154-155). Срок содержания под стражей Абубакарова М.З. истекал 22 сентября 2010 года. Стороны, в том числе и адвокат Изотов Е.Ю., были извещены о времени рассмотрения этого вопроса своевременно, но адвокат в суд не явился, в связи с чем суд назначил Абубакарову М.З. для представления его интересов другого защитника, адвоката Табакова М.В., с участием которого ему и был продлен срок содержания под стражей. Какого- либо нарушения права осужденного на защиту в данном случае не усматривается.

Согласно ст. 259 ч 6 УПК РФ, протокол судебного заседания должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение трех суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

Судом было принято решение об ознакомлении с протоколом судебного заседания по окончании рассмотрения дела по существу. Решение об изготовлении протокола судебного заседания по частям и предоставление права на его ознакомление по частям, это прерогатива председательствующего- судьи, рассматривающего дело, а не его обязанность. Поэтому доводы осужденного о том, что протокол судебного заседания не изготавливался по частям, не свидетельствуют о нарушении требований ст. 259 ч. 6 УПК РФ.

Доводы осужденного о том, что протокол судебного заседания не соответствует "происходившему", в судебном заседании, разрешены путем вынесения судьей постановления о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 271 УПК РФ, суд, выслушав участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его, либо выносит постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

Как видно из протокола судебного заседания, все заявленные стороной защиты ходатайства, разрешались судом в установленном законом порядке, с приведением судом соответствующих мотивов в обоснование принятого решения, в связи с чем, доводы осужденного о том, что суд принял сторону обвинения и в удовлетворении его ходатайств об исключении недопустимых доказательств, о признании незаконными действий следователя, о предоставлении дополнительных сведений в отношении сотрудников наркоконтроля, приказов о назначении на должность, незаконно отказал ему, - не могут быть приняты судебной коллегией.

В кассационной жалобе Абубакаров М.З. приводит доводы в том, что решение об обыске принято незаконно. Следователь не ознакомил его с постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска, при обыске в жилище не присутствовал собственник квартиры, протоколы обыска в жилище не соответствуют требованиям УПК РФ, в ходе обыска у Абубакарова М.З. не было изъято ни одного предмета, имеющего отношение к преступной деятельности.

Судебная коллегия считает, что приведенные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, противоречат требованиям закона, в связи с чем, они не могут быть признаны обоснованными и отвергаются судебной коллегией.

В случае производства обыска в жилище, следователь возбуждает перед судом ходатайство, в порядке ст.165 УПК РФ, о чем выносит постановление.

Ходатайство о производстве следственного действия рассматривается судьей единолично, при этом судья, рассмотрев ходатайство, выносит постановление о разрешении производства следственного действии либо об отказе в его производстве.

Постановлением судьи Первореченского районного суда г. Владивостока от 2 февраля 2010 года, ходатайство следователя было удовлетворено, и ему было разрешено производство обыска в жилище, по месту жительства Абубакарова М.З. по "адрес" Владивостока. (т1 л.д 227)

Вопреки утверждению осужденного, следователь исходя из содержания ст. 165 УПК РФ, не обязан знакомить обвиняемого с постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище. Порядок производства обыска и протокол указанного следственного действия соответствуют требованиям ст. 182 и 166 УПК РФ. Обыск производился в присутствии Абубакарова М.З., в присутствии его ... А и его .... А (т 1 л.д228-229)

В соответствии с п. 11 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Участие в производстве обыска собственника жилого помещения не обязательно. При производстве обыска были изъяты сотовый телефон, с имеющейся в нём информацией.

Доводы осужденного Абубакарова М.З. и его адвоката Тютюнник Т.П. о незаконности протокола опознаний в связи с тем, что опознание проводилось по фотографиям с неправильным отражением в протоколе результатов опознания.

Указанные доводы были надлежащим образом оценены судом и обоснованно отвергнуты. Опознание проводилось с соблюдением требований ст. 193 ч. 5 УПК РФ.

Доводы жалобы об оглашении показаний свидетелей П, Т, Д, в нарушение требований ст.281 УПК РФ, также не могут быть приняты судебной коллегией. Вопрос об оглашении показаний указанных свидетелей обсуждался сторонами. Судом неоднократно, в течении длительного времени принимались меры к обеспечению их явки в суд, но их по месту жительства не оказалось, в связи с чем, суд в соответствии со ст. 281 ч 2 УПК РФ принял решение об оглашении их показаний.

Осужденным Абубакаровым М.З. приводятся доводы и в том, что органами следствия были нарушены общие условия предварительного расследования, постановления органов следствия о возбуждении уголовных дел, о соединении уголовных дел в одно производство, результаты ОРД, являются незаконными, необоснованными и не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

При проведении ОРМ "Сбор образцов голоса для сравнительного исследования", были нарушены его права.

Как следует из имеющихся в деле постановлений о возбуждении уголовных дел, они возбуждались, в соответствии с требованиями ст. 146 УПК РФ, не в отношении конкретного лица, а по событиям преступлений, то есть по установленным фактам совершения покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в отношении не установленных лиц. При проведении расследования было установлено, что все покушения на незаконный сбыт наркотических средств взаимосвязаны, поэтому органы следствия обоснованно соединили уголовные дела в одно производство.

Результаты оперативно - розыскной деятельности, в соответствии со ст. 89 УПК РФ могут быть использованы, в процессе доказывания, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Суд, тщательно исследовал результаты оперативно розыскных мероприятий: оперативное наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, получение протоколов соединений между абонентами телефонной связи, проверочные закупки от 16 и 25 сентября 2009 года, и обоснованно пришел к выводу, что они проводились в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно - розыскной деятельности в РФ".

Как видно из материалов дела, постановления о проведении оперативных мероприятий от 7 сентября 2009 года и от 25 сентября 2009 года выносились надлежащими должностными лицами, с целью проверки полученной информации о совершаемых преступлениях и с целью документирования их противоправной деятельности. В ходе проведения мероприятий изъяты наркотические средства, оформление их изъятия производилась в соответствии с требованиями уголовно- процессуального законодательства. Суд обоснованно признал результаты ОРМ допустимыми доказательствами.

Доводы о том, что при сборе образцов его голоса были нарушены его права, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Следователем было вынесено постановление от 23 марта 2010 года о получении образцов голоса Абубакарова М.З. для проведения фоноскопической экспертизы. Давать образцы своего голоса Абубакаров отказался, в связи с чем они были взяты при проведении ОРМ, в соответствии со ст. 6 п. 3 ФЗ " Об оперативно розыскной деятельности".

Довод осужденного о том, что судом не была произведена экспертиза на предмет установления наркозависимости Абубакарова М.З., не может быть принят судебной коллегией, поскольку вопрос о назначении и проведении экспертизы, никем из сторон перед судом не ставился.

Доводы кассационной жалобы осужденного Абубакарова М.З., что следователем не проводилась очная ставка между ним и свидетелями, являются безосновательными, поскольку проведение того или иного следственного действия это прерогатива следователя.

Доводы Абубакарова в кассационных жалобах о том, что результаты экспертизы смывов с пальцев рук обвиняемого могут только предположительно подтверждать причастность Абубакарова М.З. к совершению преступления; о том, что вывод суда о подтверждении показаний свидетелем Ч, показаний изложенных при ее допросе в период следствия под псевдонимом П не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; о том, что суд не указал в приговоре, по каким основаниям он отверг показания Ш, и показания Елизарова А.В., данные ими в ходе судебного следствия и положил в основу приговора показания, данные ими в ходе предварительного расследования; о том, что выводы суда о совершении Абубакаровым М.З. преступных действий, направленных на приобретение, перевозку и сбыт наркотических средств, на руководство деятельностью преступной группы, на поддержание дисциплины в группе не подтверждаются исследованными доказательствами; вывод суда о том, что Абубакаров М.З. имеет опыт работы в правоохранительных органах и обладает специальными познаниями, не подтверждаются исследованными доказательствами; использование мобильных телефонов в ходе преступной деятельности не может быть признано признаком технической оснащённости преступной группы; использование Абубакаровым М.З. и другими членами преступной группы в ходе преступной деятельности прозвищ и вымышленных имен не подтверждается исследованными доказательствами; вывод суда о том, что Абубакаров М.З. хранил наркотическое средство по адресу: "адрес", не подтверждается исследованными доказательствами, так как обыск производился по другому адресу, и в ходе обыска изъято ничего не было; сведения о соединениях абонентских номеров Абубакарова М.З. и Елизарова А.В. не могут свидетельствовать о доказанности передачи героина в целях сбыта - все приведенные доводы осужденного Абубакарова М.З. были предметом проверки и получили надлежащую оценку со стороны суда.

Все свидетели были допрошены в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, каких -либо нарушений норм УПК РФ при их допросах, ни органами следствия, ни судом допущено не было.

Устранение противоречий в показаниях свидетелей производилось судом в соответствии со ст. 281 ч. 3 УПК РФ.

Показания свидетелей, заключения судебных экспертиз, результаты проведения ОРМ, были оценены судом в совокупности. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом соблюдены. Все выводы суда мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам и приведенным доказательствам.

У судебной коллегии нет оснований для переоценки установленных органами следствия и судом обстоятельств, совершенных Абубакаровым М.З. и Елизаровым А.В. преступлений.

В ст. 73 УПК, перечислены обстоятельства, подлежащие доказыванию. Одним из таких обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления).

Указанные обстоятельства судом установлены. Излагая в описательно- мотивировочной части приговора обстоятельства совершения преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, раскрывая содержание организованной группы, ее создание и роль Абубакарова М.З., суд указал период ее деятельности, с сентября 2009 года по 3 февраля 2010 года. Покушение на сбыт наркотических средств, Широковым в составе организованной группы, было совершено 16 сентября 2009 года, а Елизаровым А.В. 25 сентября 2009 года. Довод осужденного о том, что суд не указал в приговоре, где и когда, при каких обстоятельствах состоялся предварительный сговор на совершение преступления, является необоснованным.

Доводы кассационных жалоб Абубакарова М.З. и адвоката Тютюнник Т.П. о нарушении права осужденного Елизарова А.В. на защиту, где указывают, что адвокат Гаврилов А.В. не вправе был осуществлять защиту Ш, так как ранее представлял интересы Елизарова А.В. не состоятельны.

Как видно из материалов дела, адвокат Гаврилов А.В. осуществлял защиту Елизарова А.В. с 17 февраля 2010 года. Имеется заявление Елизарова А.В., в котором тот просил, чтобы его защиту осуществлял адвокат Гаврилов А.В. (т 3 л.д 154). В тот же день адвокат Гаврилов А.А. участвовал при допросе Елизарова А.В. в качестве обвиняемого, по ст. 30 ч 3, 228.1 ч. 1 УК РФ. Другие следственные действия с участием Елизарова А.В. им не проводились. 15 июня 2010 года Елизаров отказался от адвоката Гаврилова и с этого времени его защиту стал осуществлять адвокат Попов Д.А. Адвокат Гаврилов А.В. с 5 июля 2010 года стал осуществлять защиту Ш (т 3, л.д 225- 228), материалы дела в отношении которого были выделены в отдельное производство, в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве и рассмотрены в порядке главы 40.1 УПК РФ.

Поскольку Елизарову А.В. было предъявлено другое обвинение, в совершении преступления в составе организованной группы, и его защиту осуществляли адвокаты Попов Д.А., Украинец И.А., Вягис В.Г., то при таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает нарушения права Елизарова на защиту. Кроме того, протокол допроса Елизарова А.В. (т3 л.д 159-160) не приводится в приговоре суда в качестве доказательства.

Доводы кассационной жалобы осуждённого Елизарова А.В. о необъективном рассмотрении дела, о том, что не были рассмотрены все доводы защиты, не были повторно допрошены свидетели, были уничтожены улики. Приведенные доводы вследствие их несостоятельности, не могут быть приняты судебной коллегией.

Вопреки утверждениям кассационной жалобы осужденного суд рассмотрел дело всесторонне, полно и объективно. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления их процессуальных прав.

Как стороне обвинения, так и стороне защиты при рассмотрении данного дела, судом были предоставлены равные возможности при реализации своих прав. Все ходатайства, заявленные стороной защиты, получали разрешение в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ.

Суд мотивировал свое решение об отказе в повторном вызове и допросе свидетелей, мотивы отказа являются убедительными и не вызывают сомнений у судебной коллегии в их правильности.

Согласно ст. 56 ч. 1 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Сотрудники наркоконтроля, не относятся к категории лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей. Все свидетели были предупреждены судом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Исходя из этого, какой-либо личной заинтересованности сотрудников наркоконтроля, либо лиц, которые, как указывает Елизаров А.В. устраивались туда на работу, и были допрошены в качестве свидетелей, судебная коллегия не усматривает.

Вещественные доказательства по делу, наркотические средства, как указано судом были уничтожены, в порядке исполнения приговора в отношении Ш. Поэтому доводы об уничтожении улик необоснованны.

То, что касается доводов о допросе свидетелей, в отношении которых органами следствия приняты меры безопасности, то как судом, так и судебной коллегией ранее им была дана соответствующая оценка.

Доводы кассационной жалобы Елизарова А.В. о том, что суд в нарушение требований закона в установочной части приговора указывает на причастность, наряду с осужденными, к незаконному обороту наркотических средств Д определив ему роль поставщика героина Абубакарову М.З., однако Д обвинение по данному делу не предъявлялось, он был допрошен на предварительном следствии в качестве свидетеля. Указанные доводы аналогичны доводам кассационного представления и заслуживают внимания.

Доводы кассационного представления относительно того, что в резолютивной части приговора суд указал на назначение осуждённым наказания без применения дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ст. 228 ч. 3 УК РФ, то есть штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Однако, в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют мотивы принятия судом такого решения, приведенные доводы не отражаются на законности и обоснованности приговора.

Таким образом, все приведенные судом доказательства проверены и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а их оценка в совокупности, достаточности, для признания обвинения доказанным.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить.

Данное уголовное дело рассмотрено только в отношении Абубакарова М.З. и Елизарова А.В.

В соответствии с ч. 1 статьи 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого, т.е. лица, в отношении которого на предварительном расследовании было вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 47 УПК РФ). То есть, пределы судебного разбирательства ограничены кругом тех лиц, которые указаны в качестве обвиняемых в обвинительном заключении (ст. 220 ч. 1 п. 1 УПК РФ).

Кроме того, по смыслу закона суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

В описательно - мотивировочной части приговора, суд указывал на роль и преступные действия Д, в отношении которого дело было выделено в отдельное производство и виновность которого в судебном заседании при рассмотрении дела в отношении Абубакарова М. 3. и Елизарова А. В. не устанавливалась.

Следовательно, из приговора подлежит исключению указание на совершение преступления Д А. и вместо его фамилии следует указать " лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство".

Кроме того, по смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона. Согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как видно из постановлений о проведении проверочных закупок, всего было проведено три проверочные закупки. Первая, 16 сентября 2009 года в отношении Ш, и две других от 25 сентября и от 13 октября 2009 года в отношении Елизарова А.В.

В постановлении в отношении Елизарова А.В. от 7 сентября 2009 года (проверочная закупка от 25 сентября 2009 года) указано, что у него планируется приобрести наркотическое средство. Целью проведения является документирование преступной деятельности, выявление и раскрытие преступления.

Второе аналогичное постановление в отношении Елизарова А.В. было вынесено 30 сентября 2009 года, ( проверочная закупка от 13 октября 2009 года). В нём также указано, что в ходе "Проверочной закупки" (т 1 л. д 109) планируется приобрести наркотическое средство. Цели проведения проверочной закупки идентичны тем, что изложены в постановлении от 7 сентября 2009 года.

Таким образом, ОРМ "Проверочная закупка" от 16 сентября 2009 года и от 25 сентября 2009 года, соответствовали положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем, действия осужденных Елизарова А.В. и Абубакарова М. 3. правильно квалифицированы по обоим преступлениям по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой. Квалифицирующий признак - совершение преступления организованной группой нашел подтверждение в судебном заседании и нашел обоснование в приговоре суда.

Проведение ОРМ "проверочная закупка" в отношении Елизарова 13 октября 2009 года, не вызывалась необходимостью, была совершена вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствие со ст. 75 УПК РФ, проверочную закупку от 13 октября 2009 года, нельзя признать законной, в связи с чем, доказательства, полученные при ее проведении, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. С учётом этого, осуждение по преступлению от 13 октября 2009 года, как основанное на недопустимых доказательствах, следует признать незаконным, а приговор суда в этой части, подлежит отмене, с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления в их деяниях. В связи с отменой приговора в этой части, за ними следует признать право на частичную реабилитацию.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК. РФ с учетом характера, степени тяжести совершенных ими преступлений и данных, характеризующих их личности.

Судом учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, Абубакарова М.З. наличие у него малолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание Абубакарова М.З., не установлено.

У Елизарова А.В. не установлено обстоятельств, как смягчающих, так и отягчающих наказание. Назначенное осужденным наказание в связи с изменением обвинения, подлежит снижению.

Кроме того, в связи с изменениями, внесенными в редакцию ст. 69 ч 2 УК РФ, Федеральным законом N420 от 7 декабря 2011 года, если все преступления, совершенные по совокупности преступлений, являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, то окончательное наказание назначается путем поглощения более строгим наказанием менее строгого наказания, либо путем частичного или полного сложения наказаний, судебная коллегия считает необходимым назначить наказание осужденным по совокупности преступлений, на основании ст. 69 ч 2 УК РФ.

Поскольку судом применен принцип частичного сложения наказаний, и этот принцип назначения наказания сохранен в ч. 2 ст. 69 УК РФ, то наказание следует им назначить путем частичного сложения.

Нарушений норм уголовно- процессуального законодательства, влекущих отмену, приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 12 августа 2011 года в отношении

Абубакарова Марата Зайндиевича, Елизарова Андрея Вадимовича изменить.

Исключить из текста приговора указание на совершение преступления Д А. и вместо этой фамилии указать "с лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство".

Приговор суда в части осуждения

Абубакарова Марата Зайндиевича

, по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 13 октября 2009 года) отменить, производство в этой части прекратить по ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления. Признать за ним право на частичную реабилитацию.

Считать

Абубакарова Марата Зайндиевича осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 16.09.2009г). к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

В соответствии с ч. 2ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Абубакарову Марату Зайндиевичу 11 лет шесть месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Приговор суда в части осуждения

Елизарова Андрея Вадимовича по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 13 октября 2009 года) отменить, производство в этой части прекратить по ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления. Признать за ним право на частичную реабилитацию.

Считать

Елизарова Андрея Вадимовича осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 16.09.2009г). к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить

Елизарову Андрею Вадимовичу 11 лет шесть месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

В остальной части приговор суда, оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения. Кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий Г.М. Сухорукова

Судьи Н.А. Лемешева

В.Н. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.