Постановление Президиума Приморского краевого суда от 02 ноября 2012 г. по делу N 44у-605/12

Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего А.А. Хижинского,

членов президиума Н.П. Титова, И.А. Попова, А.С. Троеглазова, Н.Л. Хребтовой, Т.В. Бондаренко, Л.И. Паташниковой, Т.И. Украинской,

при секретаре К.А. Степановой,

рассмотрел уголовное дело N 1-160/10 по надзорному представлению заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г. Владивостока от 22 сентября 2010 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 марта 2011 года в отношении Лапицкого А.В.

Приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 22 сентября 2010 года

Лапицкий Андрей Валерьевич, родившийся 05.06.1979 года в г. Владивостоке Приморского края, ранее судимый: 13.03.2002 Первореченским районным судом г. Владивостока по п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, с отменой условного наказания и направлением в места лишения свободы по постановлению Первореченского районного суда от 30.05.2003 года;

03.09.2003 Советским районным судом г. Владивостока, с изменениями внесёнными постановлением Шкотовского районного суда от 24.06.2004 г. по п. "а,г" ч.2 ст.161, 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобождён 26.08.2005 г. постановлением Шкотовского районного суда от 22.08.2005 г. условно -досрочно на 1 год 9 месяцев 7 дней;

осуждён к лишению свободы: по ч.3 ст.30, п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 года) к 7 годам; по ч.1 ст.232 УК РФ (в ред. ФЗ 1996 года) к 2 годам. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены: Чалабян М.Ю., Жданов А.Н., Хабирьянов Р.Р.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 марта 2011 года приговор в отношении Лапицкого А.В. изменён: в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признано наличие у Лапицкого А.В. малолетнего ребенка; наказание назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ снижено до 6 лет 9 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 232 УК РФ - до 1 года 9 месяцев. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорном представлении поставлен вопрос об изменении судебных решений и исключении из осуждения Лапицкого ч. 1 ст. 232 УК РФ за организацию и содержание притона, поскольку выводы суда о наличии в действиях осуждённого состава преступления противоречат установленным судом обстоятельствам.

От участия в суде надзорной инстанции осужденный Лапицкий отказался и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворен.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, доводы заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова В.И., полагавшего, что приговор и кассационное определение подлежат изменению, мнение адвоката Чебуниной Ю.П., в защиту интересов осуждённого Лапицкого А.В., настаивавшей на изменении судебных решений и снижении срока наказания, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, Лапицкий А.В. осуждён за то, что 28.12.2008 года по предварительному сговору с неустановленным лицом в ходе оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" сбыл (продал) за 2400 рублей гражданину ФИО18, наркотическое средство - героин, массой 0,54 гр.

Действия осуждённого квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Он же, осуждён за то, что в период с марта 2008 по 11.03.2009 г., незаконно организовал и содержал притон для потребления наркотических средств по месту своего жительства - в "адрес", неоднократно предоставляя её лицам для потребления наркотических средств.

Указанные действия Лапицкого А.В. квалифицированы по ч.1 ст.232 УК РФ - организация и содержание притона для потребления наркотических средств.

Рассмотрев уголовное дело по надзорному представления заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Виновность Лапицкого А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается показаниями свидетеля ФИО23, участвовавшего в качестве закупщика наркотических средств, в которых он пояснял, что героин в свертках приобрел (купил) у Лапицкого; показаниями свидетелей ФИО24, которые участвовали в качестве понятых при проведении проверочной закупки и подтвердили, что в их присутствии проводилась подготовка к данному мероприятию, поясняли, при каких обстоятельствах закупщиком приобреталось наркотическое средство у ФИО27"; свидетелей ФИО19, ФИО25 о причастности Лапицкого к незаконному обороту наркотических средств; заключением эксперта, согласно которому вещество, полученное в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", является наркотическим средством; протоколом опознания, в ходе которого ФИО26 опознал Лапицкого, как лицо, продавшее ему героин; протоколом обыска, в ходе которого в квартире у осуждённого были обнаружены и изъяты меченные денежные купюры, выданные при проведении оперативно-розыскного мероприятия; другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Установленные судом и отражённые в приговоре обстоятельства свидетельствуют о том, что умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался у Лапицкого независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

О незаконном сбыте наркотических средств по предварительному сговору группой лиц, свидетельствует то, что Лапицкий и другие осуждённые действовали каждый в соответствии отведённой ему ролью в совершении преступлений, а именно неустановленное лицо обеспечивало Лапицкого и других героином, а те в свою очередь осуществляли продажу наркотических средств.

Вместе с тем, судом установлено, что действия Лапицкого связанные с организацией и содержанием притона для потребления наркотических средств, выразились в том, что он совместно с неустановленным лицом обеспечивал постоянные поставки наркотика по месту своего проживания, принимал у себя в доме лиц, которым предоставлял бытовые предметы для приготовления и потребления наркотических средств, производил уборку помещения.

По смыслу закона организация притона заключается в подыскании помещения, приобретении или получении в пользование по договору найма жилого или нежилого помещения, кроме того, далее возможно приспособление такого помещения (ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями) в целях последующего использования другими лицами для потребления наркотических средств.

Под содержанием притона понимаются умышленные действия лица по использованию помещения, приобретённого, отведённого и (или) приспособленного им для потребления наркотических средств другими лицами.

Таким образом, содержание притона - это действия по поддержанию функционирования (использования) данного помещения. Они могут заключаться в следующем: в оплате расходов, связанных с существованием притона либо эксплуатацией помещения, регулировании посещаемости, информировании заинтересованных лиц о существовании притона, обеспечении охраны, привлечении лиц для изготовления наркотических средств, предоставлении посуды, компонентов (лекарственных средств, бытовой химии, пищевой соды, уксусной эссенции и т.п.), техники, приборов, приспособлений для потребления и приготовления наркотических средств, обеспечении лиц медицинскими шприцами, жгутами и т.п., уборке помещения после приготовления и употребления наркотических средств и т.п.

Использование уже имеющегося у виновного помещения (например, собственной квартиры) для потребления наркотических средств является организацией притона только в том случае, если лицо осуществило целенаправленные конкретные действия по приспособлению такого помещения под притон (произвело ремонт, переделало помещение, оборудовало его вытяжными, вентиляционными системами, установило в нём технику, приборы, приспособления для приготовления и потребления наркотических средств; технику для обеспечения "безопасности" и конспирации клиентов, мебель и т.п.).

Судом не добыто доказательств, что действия Лапицкого А.В. были направлены на подыскание помещения в целях последующего его использования другими лицами для потребления наркотических средств, поскольку из материалов дела следует, что квартира, в которой проживал Лапицкий А.В., использовалась им по прямому назначению, как жилое помещение, поэтому его действия не могут рассматриваться как организация притона.

Также не установлено в суде, что Лапицкий, проживая в своей квартире, выполнял действия по поддержанию функционирования (использования) данного помещения (квартиры). Эпизодическое же употребление в доме наркотических средств, в том числе Хабирьяновым, Челабяном, ФИО28 которые с разрешения Лапицкого проживали в этой же квартире, не может рассматриваться как содержание притона.

При таких обстоятельствах, президиум считает, что приговор в части осуждения Лапицкого А.В. за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы - подлежит отмене, а дело - прекращению за отсутствием состава преступления.

Учитывая, что Лапицкий А.В. совершил одно преступление, оснований для применения правил назначения наказания по совокупности преступлений, не имеется, поэтому указание о назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Иных оснований для изменения приговора и кассационного определения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 22 сентября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 марта 2011 года в отношении Лапицкого Андрея Валерьевича изменить.

В части его осуждения по ч. 1 ст. 232 УК РФ -отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Исключить из приговора и кассационного определения указание о назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Считать Лапицкого А.В. осуждённым по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В связи с прекращением уголовного дела по ч. 1 ст. 232 УК РФ, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за Лапицким А.В. право на реабилитацию, разъяснив ему порядок возмещения имущественного ущерба и морального вреда, связанного с уголовным преследованием за данное преступление, а также восстановления иных прав реабилитированного в соответствии с положениями главы 18 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Председательствующий А.А. Хижинский