Кассационное определение СК по уголовным делам Липецкого областного суда от 18 декабря 2012 г. по делу N 22-2073/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

Председательствующего: Бирюковой Н.К.

Судей: Летниковой Е.П. и Новичкова Ю.С.

С участием прокурора Аршиновой Е.В.,

адвокатов: Попова Г.И. на основании ордера N11 от 18.12.2012г., Хвостовой А.Е. на основании ордера N2782 от 18.12.2012г.,

переводчика Петросяна М.С.

при секретаре Юровник Т.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании с помощью видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Попова Г.И. в защиту осужденного Холодяева А.Ю., кассационному представлению гособвинителя Прокофьевой А.А., кассационной жалобе осужденного Алексаняна С.Е., кассационной жалобе адвоката Александровского Ю.А. в защиту осужденного Алексаняна С.Е., кассационной жалобе осужденного Холодяева А.Ю. на приговор Правобережного районного суда г.Липецка от 20 августа 2012 года, которым

АЛЕКСАНЯН СУРЕН ЕГИШОВИЧ, "данные изъяты" ранее не судимый,

оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ, на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления;

осужден по ст.161 ч.3 п."б" УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Алексаняну С.Е. оставлена прежней - заключение под стражу.Срок наказания исчислен с 08 июля 2011 года.

ХОЛОДЯЕВ АЛЕКСАНДР ЮРЬЕВИЧ, "данные изъяты" ранее судимый:

1) приговором мирового судьи судебного участка N2 Левобережного округа г.Липецка от 21.04.2005 года (с учетом постановления Правобережного районного суда г.Липецка от 12.05.2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 26.06.2012 года) по ст.112 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ РФ N26-ФЗ от 07.03.2011 года) к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года;

2) приговором Левобережного районного суда г.Липецка от 16.11.2006 года (с учетом постановления Правобережного районного суда г.Липецка от 12.05.2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 26.06.2012 года) по ст.158 ч.2 п."в" УК РФ (в ред.ФЗ РФ N26-ФЗ от 07.03.2011 года), ст.68 ч.2 УК РФ, ст.74 ч.5 УК РФ, ст.70 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы;

3) приговором Левобережного районного суда г.Липецка от 28.05.2007 года (с учетом постановления Правобережного районного суда г.Липецка от 12.05.2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 26.06.2012 года) по ст.159 ч.1 УК РФ (в ред.ФЗ РФ N26-ФЗ от 07.03.2011 года), ст.69 ч.5 УК РФ, ст.74 ч.4 УК РФ, ст.70 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы, освобожденный 06.11.2009 года по отбытию срока наказания,

оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ, на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления;

осужден по ст.161 ч.3 п."б" УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Холодяеву А.Ю. оставлена прежней - заключение под стражу.Срок наказания исчислен с 08 июля 2011 года.

Взыскано с Холодяева А.Ю., Алексаняна С.Е. в солидарном порядке в возмещение материального ущерба в пользу ООО "данные изъяты" 1881 180 руб. 54 коп., чем удовлетворены заявленные юридическим лицом исковые требования.

В удовлетворении гражданского иска ООО "данные изъяты" к Холодяеву А.Ю. и Алексаняну С.Е. на основании ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ, ст.306 ч.2 УПК РФ отказано.

В удовлетворении гражданского иска ООО "данные изъяты" к Холодяеву А.Ю. и Алексаняну С.Е. на основании ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ, ст.306 ч.2 УПК РФ отказано.

Разъяснено Холодяеву А.Ю. и Алексаняну С.Е. право на реабилитацию в порядке гл.18 УПК РФ.

Уголовное дело по факту кражи 14 июня 2011 года имущества, принадлежащего ООО "данные изъяты" и ООО "данные изъяты"", постановлено направить руководителю следственного органа для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Летниковой Е.П., выслушав объяснения осужденного Алексаняна С.Е. и его адвоката Хвостову А.Е., осужденного Холодяева А.Ю. и его адвоката Попова Г.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Аршиновой Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления, просившей отменить приговор по указанным в нем доводам, возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб осужденных и их защитников, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Правобережного районного суда г.Липецка от 20 августа 2012 года Холодяев А.Ю. и Алексанян С.Е. признаны виновными в грабеже имущества ФИО12 и ООО "данные изъяты"", группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, с применением насилия, не опасного для здоровья, в особо крупном размере.

Преступление совершено Холодяевым А.Ю. и Алексаняном С.Е. при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Также Холодяев А.Ю. и Алексанян С.Е. оправданы по предъявленному им обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ, на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

В кассационном представлении гособвинитель Прокофьева А.А. просит приговор суда в отношении Холодяева А.Ю. и Алексаняна С.Е. в части их оправдания по ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ отменить как незаконный и необоснованный, направить в этой части уголовное дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. Судом не дана оценка показаниям обвиняемых об их непричастности к совершению преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ. Судом необоснованно были отвергнуты доводы гособвинителя о сходстве действий при совершении данного преступления и грабежа 22.06.2011, а именно, единая тактика, схема совершения преступлений, продуманность роли каждого соучастника. Телефонные номера, которые, как установлено судом, использовали 13 и 14 июня 2011 года именно обвиняемые, находились на связи между собой ровно в то время, в которое, согласно данным, полученным с камер видеонаблюдения, совершалось проникновение в магазин "данные изъяты". Более того данные абонентские номера в этот период регистрировались в зоне действия базовых станций, находящихся в непосредственной близости от места совершения преступления. То обстоятельство, что разговор, зафиксированный в ходе ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" в ночь на 14 июня 2011 года, является непродолжительным, не может говорить о недостаточности представленных доказательств вины Алексаняна и Холодяева в совершении кражи, поскольку она была совершена за короткий промежуток времени, а из расшифрованных разговоров следует, что ими производилось именно указанное хищение. Из заключения фоноскопической экспертизы следует, что голос и речь лица, реплики которого обозначены в тексте спорной фонограммы 7 как M1, принадлежат Холодяеву, как М2 -Алексаняну. В данный период времени иных преступлений, связанных с проникновением в какие-либо помещения в районе "адрес", где фиксировались телефонные соединения между абонентами с номерами N и N, совершено не было. В нарушение ст.306 ч.3 УПК РФ судом в резолютивной части приговора не указано руководителю какого именно следственного органа надлежит направить рассмотренное уголовное дело.

В кассационной жалобе адвокат Попов Г.И. в защиту осужденного Холодяева А.Ю. просит отменить приговор как незаконный и необоснованный, постановленный на недопустимых доказательствах, оправдать Холодяева по ст.161 ч.3 п."б" УК РФ, по следующим основаниям:

-ссылка суда на 4 протокола осмотра места происшествия от 22 июня 2011 года, несостоятельна, т.к. осмотр проводился в этот день разными следователями и оперуполномоченным Фоминым, без поручения следователя;

-протокол осмотра комнаты информационных технологий " "данные изъяты"" и изъятый в ходе осмотра видеорегистратор не может быть признан допустимым доказательством в виду нарушения установленного УПК РФ порядка его получения и фиксации;

-из имеющейся в материалах дела фототаблицы нельзя установить к какому из трех протоколов осмотра места происшествия она прилагается, она не подписана следователем, т.е. получена в нарушение ст.ст.166, 177 УПК РФ;

-судом не установлено, каким образом попали в уголовное дело заявления потерпевших ФИО12 и директора ФИО13, поданные 22.06.2011 года на имя начальника ОМ N4, и кому из следователей они отписаны;

-заключение СМЭ потерпевшего N52-84 от 20.09.11 года составлено на основе Акта судебно-медицинского освидетельствования, который не является допустимым доказательством, т.к. получен в нарушение УПК РФ, в отсутствие постановления следователя;

-указания суда в описательной части приговора на получение телесных повреждений незаконно и необоснованно;

-обвинением и судом не представлено достоверных и достаточных доказательств того, что между Холодяевым и Алексаняном, а также иными неустановленными лицами, существовала заранее договоренность именно на ограбление охранника ФИО12;

-похищение денег у ФИО12 было совершено неустановленными лицами, а поскольку Холодяев по приговору суда находился за территорией ООО "данные изъяты"" и не мог знать и совершать ограбление ФИО12, имеет место эксцесс исполнителя;

-результаты ОРД в виде материалов и дисков с аудиозаписью телефонных переговоров между Холодяевым и Алексаняном 22 июня 2011 года не отвечают требованиям ст.ст.85-88 УПК РФ;

-подлежит исключению из числа доказательств обвинения и заключение фоноскопической судебной экспертизы N2950 от 31.10.2011 года (т.3 л.д.45-93), поскольку при проведении данной экспертизы были использованы недопустимые доказательства: диски с фонограммами записи ОРМ "Опрос" Холодяева и Алексаняна;

-при проведении ОРМ "опрос" грубо нарушены требования ст.ст.46,47,166, 202 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, поскольку данное доказательство получено без участия защитника, без разъяснения прав подозреваемого или обвиняемого, без постановления о производстве данного следственного действия следователем и неправомочным лицом, вопреки требованиям ст.ст.86-88 УПК РФ, а осмотр был произведен после заключения экспертизы лишь 08.11.2011 года;

-по делу назначена первичная фоноскопическая судебная экспертиза, а фактически проведена комплексная судебная экспертиза двумя экспертами разных специальностей, которые подписали каждую страницу заключения, вопреки требованиям ст.201 УПК РФ;

-суд необоснованно сослался лишь на выводы экспертов, а не на само доказательство, которым являются конкретные данные разговора, зафиксированные на диске и дословно установленные экспертами;

-диски с записью телефонных переговоров Холодяева не могут быть признаны доказательствами, т.к. в деле имеется постановление суда от 9 мая 2011 года только о прослушивании телефонных переговоров, которое не дает права на их запись, при этом проведение ОРМ "ПТП" было поручено судом УТМ УМВД по Липецкой области, а не оперуполномоченному ОРЧ Карче;

-произведенный оперуполномоченным Карчей осмотр и перенос фонограмм на бумажный носитель с указанием фамилий лиц, участвовавших в переговорах, без образцов голоса, не соответствует требованиям УПК РФ;

-участие Карчи при производстве обыска в квартире, которую снимал Холодяев, где было обнаружено несколько Сим-карт, в том числе и с номером телефона, который был поставлен на прослушку, вызывает сомнение в достоверности получения данного доказательства;

-Сим-карта не была зарегистрирована на Холодяева и доказательств тому, что он пользовался данной Сим-картой 22.06.2011 года, следствием и судом не представлено;

-суд неверно определил материальный ущерб, который был причинен преступлением ООО "данные изъяты" как особо крупный, поскольку представленные копии документов представителем потерпевшего ФИО22 не подтверждают наличие денежной суммы в кассе и в сейфе, который был похищен из помещения кассы " "данные изъяты"";

-не могут быть достоверными и объективными документы о стоимости якобы похищенного имущества коммутатора и карманного компьютера;

-по делу не было проведено надлежащей ревизии и оценки похищенного имущества;

-директор ФИО13 не был допрошен судом, его пояснения о внесении денег в кассу предприятия ничем не подтверждены;

-на основании фонограммы можно признать доказанным только похищение сейфа, поэтому действия лиц, совершивших данное преступление, подлежат переквалификации на ст.161 ч.2 УК РФ со смягчением назначенного наказания.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Холодяев А.Ю. просит отменить приговор суда, в связи с непричастностью к совершению грабежа, из-под стражи его освободить по следующим основаниям:

-приговор основан на предположениях, очевидцев совершения им и Алексаняном преступления не имеется, отпечатков их рук и обуви на месте преступления не обнаружено, никто, в том числе потерпевший ФИО12, не опознал ни его, ни Алексаняна, также и под описание преступников, которое дал ФИО12, они не подходили;

-его задержание и постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу незаконно;

-ничем не подтверждено, что он пользовался номером N, который зарегистрирован на некую ФИО41;

-при обыске в квартире, которую он снимал, нашли сим-карты и 5 нерабочих телефонов, принадлежность которых ему не установлена, отпечатки пальцев с них не снимались, Карча в рапорте указал, что телефоны нашел на балконе, а в суде утверждал, что он сам ничего не находил, что телефоны были найдены в стенке;

-обыск производился 8 июля 2012 г., а разрешение у суда на обыск получили 11 июля 2012 года;

-суд не учел показания свидетеля обвинения ФИО42, что при обыске присутствовал только один понятой, и отказал в удовлетворении ходатайства о вызове понятых в судебное заседание;

-понятые ФИО43 и ФИО44 постоянно участвуют во всех обысках и осмотрах, кассир ФИО14 также является и свидетелем и понятой;

-суд не учел показания представителя потерпевшего ФИО22 о том, что в отношении кассира ФИО14 было заведено уголовное дело в связи с крупной недостачей, которая ввела в заблуждение суд, отрицая этот факт;

-показания кассира ФИО14 противоречат показаниям ФИО30 и представителя потерпевшего ФИО22 относительно времени проведения инкассации, а также по размеру суммы, якобы внесенной в кассу директором, и количеству рабочих, которые должны были получить зарплату;

-крупная сумма денег не могла быть оставлена в кассе, т.к. " "данные изъяты"" с 16 до 17 ч. производит инкассацию, эти деньги не могли идти на зарплату сотрудников " "данные изъяты"", т.к. все они получают зарплату на карточки ЛКБ, причем до 20 числа;

-не исследовались записи с видеорегистратора с зафиксированными событиями в ночь с 21 на 22 июня 2012 года;

-порядок размещения складов знает не только он, но и любой сотрудник " "данные изъяты"", а к офисным помещениям и охране он отношения не имеет;

-тот факт, что указанные судом телефонные номера принадлежат ему и Алексаняну, подтверждается только рапортами оперативных работников и является их предположением, причем на момент их задержания номер, который якобы принадлежит Алексаняну, использовался и используется до сих пор;

-заключение фоноскопической экспертизы было подготовлено за 16 дней, хотя обычно оно составляется не менее 6 месяцев, дело в отношении него и Алексаняна сфабриковано;

-свидетели ФИО52 подтвердили, что 21 июня Алексанян ночевал у них, что говорит о непричастности его и Алексаняна к совершению грабежа;

-суд необоснованно учел акт доставки кровати как доказательство, хотя в нем указан адрес его сестры и другой номер телефона, в акте нет реквизитов, подписи, печати, нет указания на фирму, также у его сестры уже есть кровать;

-суд указал в приговоре о совершении преступления неустановленными лицами на неустановленном автомобиле, что говорит о том, что оперативниками не применяются меры по розыску данных лиц и к их задержанию, а выводы суда голословны;

-в заключении фоноскопической экспертизы указано, что в разговоре участвует не менее 3-4 лиц, т.е. непонятно чьи голоса устанавливают, что свидетельствует о нарушении УПК РФ, Конституции РФ;

-его обвиняли по двум эпизодам преступлений, причем по каждому из них представляли одни и те же недопустимые доказательства, на основании которых в одном случае в нарушение ст.49 Конституции РФ его осудили, а в другом - оправдали.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Алексанян С.Е. просит отменить приговор суда как несправедливый и незаконный, в связи с его непричастностью к совершению преступления, предусмотренного ст.161 ч.3 п."б" УК РФ, по следующим основаниям:

-с момента фактического его задержания, с 5 часов до 18 ч. его избивали, требуя признательных показаний, в ИВС он был доставлен с телесными повреждениями, в течение всего следствия на него оказывалось физическое и психическое давление;

-в ходе задержания были грубо нарушены его права, его допрашивали без адвоката и переводчика, который ему был предоставлен лишь спустя полгода после начала следствия;

-протокол осмотра места происшествия с фототаблицей к нему не являются доказательствами по делу, т.к. в нем идет речь об осмотре складского помещения ООО "данные изъяты"", а не ООО "данные изъяты"";

-сумма, в которую оценивается причиненный ООО "данные изъяты" ущерб, надлежащими документами не подтверждена и явно завышена;

-показания свидетеля Карчи противоречивы, проверить их нельзя, т.к. его служебная деятельность связана с гостайной;

-первый его опрос производился 8 числа, а диск с его опросом датирован 13 числа, суд необоснованно отклонил ходатайство о документальном отображении содержания диска с записью его опроса;

-при просмотре записи на диске видно, что он был избит и находится в шоковом состоянии;

-доказательства его вины отсутствуют, т.к. его следов на месте преступления не обнаружено, в ходе проведенного обыска у него дома и дома у его знакомой ФИО51 ничего обнаружено не было, никто из свидетелей его не опознал;

-экспертиза не дает однозначный ответ, что голос одного из абонентов принадлежит ему, в деле очень много спорных фонограмм, что в силу ст.49 Конституции РФ должно трактоваться в его пользу;

-свидетели ФИО52 подтвердили его алиби, их слова подтверждаются фотографией, сделанной на телефон ФИО53, где указана дата и время;

-свидетель Карча заинтересован в признании его виновным, а судья предвзято рассматривала данное дело;

-свидетель ФИО12 в своих показаниях не указывает на него как на лицо, совершившее преступление, описывает преступников, но его (Алексаняна) внешность под это описание не подходит, а указание на наличие кавказского акцента не конкретизирует именно его;

-показания ФИО30 и ФИО14 противоречивы, они указывают на наличие в кассе "данные изъяты" различных денежных сумм, что не учтено судом;

-свидетель Карча не смог точно сказать каким телефонным номером он (Алексанян) пользовался, его показания противоречивы, Карча неверно указал время и место его задержания;

-все ходатайства его адвоката о проверке в суде изъятого у него телефона с находившейся в нем сим-картой были необоснованно отклонены судом.

В кассационной жалобе адвокат Александровский Ю.А. в защиту осужденного Алексаняна С.Е. просит отменить приговор суда, оправдать Алексаняна С.Е. в связи с его непричастностью к совершению преступления, предусмотренного ст.161 ч.3 п."б" УК РФ, а также в связи с неустановлением личности Алексаняна, по следующим основаниям:

-суд не учел, что потерпевший не опознал Алексаняна как лицо, которое применяло к нему насилие или совершало похищение его имущества и имущество ООО "данные изъяты"";

-показания представителя потерпевшего ООО "данные изъяты" ФИО22 и сотрудников ООО "данные изъяты" не могли быть положены в основу обвинения, т.к. они не являлись очевидцами преступления, и не свидетельствуют о причастности к его совершению Алексаняна и Холодяева;

-показания свидетеля Карчи являются недопустимыми доказательствами, т.к. он в силу своего служебного положения осуществлял ОРМ в отношении Холодяева и неустановленных лиц, которые причастны к вымогательству денежных средств, показания невозможно проверить, т.к. служебная деятельность Карчи является гостайной;

-подлежат исключению из числа доказательств: протоколы осмотра места происшествия от 22.06.2011 года с фототаблицами - сторожки на территории ООО "данные изъяты" и склада ООО "данные изъяты"", т.к. местом производства осмотра указан склад ООО "данные изъяты"", а не ООО "данные изъяты"; протокол осмотра места происшествия от 22.06.2011 года с фототаблицей - офисных помещений ООО "данные изъяты"", т.к. на последней странице в графе "с места происшествия изъято", ничего не указано, т.е. ничего не изъято; протокол осмотра места происшествия от 22.06.2011 года - кабинета информационных технологий ООО "данные изъяты"", т.к. данный осмотр был проведен оперуполномоченным ОУР ОМ N4 УВД по г.Липецку без поручения следователя;

-заключения экспертов NN2047 от 06.07.2011 г., 2048 от 08.08.2011 г., 5284 от 20.09.2011 г. не подтверждают вину Алексаняна и Холодяева, а устанавливают только факт проникновения неустановленных лиц в помещения;

-в ходе предварительного следствия и судебных заседаний не доказана сумма материального ущерба;

-заключение эксперта N2950 (фоноскопическая судебная экспертиза), также является недопустимым доказательством, т.к. образцы голоса Алексаняна и Холодяева получены с нарушением ст.202 УПК РФ;

-материалами уголовного дела не подтверждается личность Алексаняна, т.к. в различных документах имеются различия в написании его отчества, паспорт Алексаняна в ходе следствия обнаружен не был, объективных данных, подтверждающих то обстоятельство, что обвиняемый Алексанян является именно тем лицом, которое привлекается к уголовной ответственности и в отношении которого составлено обвинительное заключение, в материалах уголовного дела не имеется;

-нельзя считать достоверным перевод Петросяна М.С., который согласно представленного диплома по специальности является информационным менеджером, но не переводчиком с русского на армянский;

-наличие состава преступления в действиях Алексаняна установлено только косвенными доказательствами, которые не могут быть положены в основу приговора.

В возражениях на кассационное представление гособвинителя Прокофьевой А.А. осужденный Алексанян С.Е. просит приговор в отношении него в части оправдания по ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ оставить без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор суда в части оправдания Холодяева А.Ю. и Алексаняна С.Е. по предъявленному им обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ, на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления, обоснован и оснований для его отмены судебная коллегия не находит.

Согласно ст.49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Суд первой инстанции на основе доказательств, представленных в судебное заседание стороной обвинения, правильно пришел к выводу, что они в совокупности не дают оснований для признания Алексаняна и Холодяева виновными в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ.

Оправданные Холодяев А.Ю. и Алексанян С.Е. как в ходе предварительного, так и судебного следствия вину в инкриминируемом им преступлении не признали.

Вопреки доводам представления данным показаниям дана надлежащая оценка, и суд первой инстанции обоснованно указал, что они ничем не опровергнуты. Показания представителя потерпевшего ООО "данные изъяты" ФИО16, свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, протоколы следственных действий, заключения эксперта бесспорно подтверждают только факт совершения кражи из помещения магазина "данные изъяты" в ночь 14 июня 2011г. Проанализировав совокупность представленных и исследованных доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о непричастности Холодяева и Алексаняна к совершению преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ.

Доводы кассационного представления никоим образом не ставят под сомнение законность приговора суда в данной части. То обстоятельство, что в судебном заседании было установлено, что 13 и 14 июня 2011г. именно обвиняемые находились на связи между собой во время проникновения в помещение "данные изъяты", и данные телефонные номера регистрировались в зоне действия базовых станций, находящихся в непосредственной близости от места совершения преступления, не может быть положено в основу обвинительного приговора, поскольку иных доказательств виновности Алексаняна и Холодяева суду не представлено. Как верно указал суд, из текста представленных фонограмм нельзя сделать однозначный и бесспорный вывод о том, что телефонные переговоры между Холодяевым и Алексаняном велись по поводу взлома дверей, замков, платежного терминала, касс.

Доводы государственного обвинителя о сходстве действий при совершении преступления 14 июня 2011г. и грабежа 22 июня 2011г., также не могут являться доказательством вины Холодяева и Алексаняна в совершении преступления.

Суд исследовал все обстоятельства по делу, дал имеющимся доказательствам надлежащую оценку и пришел к правильному выводу о непричастности Холодяева и Алексаняна к совершению преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ. Каких-либо оснований для отмены оправдательного приговора не имеется, не указаны такие основания и в кассационном представлении государственного обвинителя, а доводы, изложенные в них, несостоятельны.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену оправдательного приговора, судом не допущено.

Вместе с тем имеются основания для частичного удовлетворения кассационного представления.

Резолютивная часть приговора содержит указание о направлении уголовного дела по факту кражи 14 июня 2011г. имущества, принадлежащего ООО "данные изъяты" и ООО "данные изъяты"", руководителю следственного отдела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Поскольку в приговоре не указано, руководителю какого именно следственного органа надлежит направить данное дело, судебная коллегия считает возможным внести в резолютивную часть приговора соответствующее уточнение, которое не влияет на законность вынесенного приговора.

Приговор суда в части осуждения Холодяева А.Ю. и Алексаняна С.Е. по ст.161 ч.3 п. "б" УК РФ подлежит отмене в связи с тем, что суд первой инстанции не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Так, суд первой инстанции признал Холодяева и Алексаняна виновными в совершении грабежа группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, с применением насилия, не опасного для здоровья, в особо крупном размере.

В качестве доказательств причинения ООО "данные изъяты" ущерба в особо крупном размере судом учитывались показания представителя потерпевшего ФИО22, свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО14, ФИО30, ФИО27, письменные документы, а именно: платежные ведомости ООО "данные изъяты" NN240, 241 и 242 от 21 июня 2011 года; вкладной лист кассовой книги за 21 июня 2011 года; акт NЦ0000075 от 03 декабря 2007 года; накладные на внутреннее перемещение объектов основных средств от 29 марта 2010 года и от 13 декабря 2010 года; акт NЦ0000232 от 17 августа 2006 года; ведомость получения бонусов по "данные изъяты" за апрель 2011 года; служебная записка ООО "данные изъяты" от 15 июня 2011 года.

Судом первой инстанции было установлено, что согласно вкладному листу кассовой книги за 21 июня 2011 года приход за день составил 2501431 руб. 23 коп., расход - 1780575 руб. 85 коп., в том числе на заработную плату 777575 руб. 85 коп. Остаток на конец дня составил 1151515 руб. 22 коп.; согласно платежной ведомости ООО "данные изъяты" N240 от 21 июня 2011 года в кассе оставалась денежная сумма - 503237 руб. 64 коп.; согласно платежной ведомости ООО "данные изъяты" N242 от 21 июня 2011 года в кассе оставалась денежная сумма 36000 руб.; согласно платежной ведомости ООО "данные изъяты" N241 от 21 июня 2011 года в кассе оставалась денежная сумма 108303 руб. 17 коп. Вместе с тем судом не дано оценки показаниям свидетеля ФИО14 о том, что на 22 июня 2011г. в сейфе оставались деньги, которые не были выданы в качестве заработной платы по платежным ведомостям, кроме того ей передал директор 1300000 руб. На вопрос гособвинителя: "Каким образом устанавливали похищенную сумму?", свидетель ФИО14 показала, что она запомнила лиц, которые получили заработную плату. Вместе с тем представленными документами не подтверждается факт получения ФИО14 от директора 1300000 руб., а в представленных платежных ведомостях указано, что все суммы были выплачены. Данным обстоятельствам судом не дано надлежащей оценки. Кроме того судом не дано оценки показаниям свидетелей о том, что зарплату на предприятии ООО "данные изъяты" также выплачивают по карточке и о том, что после совершения хищения была проведена ревизия, по результатам которой установили сумму ущерба. Однако акт ревизии не был предметом исследования суда первой инстанции.

Признавая Алексаняна С.Е. и Холодяева в совершении открытого хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору с применением насилия, не опасного для здоровья в отношении потерпевшего ФИО12 суд первой инстанции должным образом не мотивировал свои выводы, не обосновал, на основании каких доказательств он посчитал вину Холодяева и Алексаняна в применении насилия к ФИО12 установленной.

Кроме того, судебная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции о законности получения образцов голоса у Холодяева и Алексаняна. Судебная коллегия приходит к выводу о том, что образцы голоса, отобранные оперативным путем, должным образом не идентифицированы и документально не зафиксировано принадлежность голоса конкретно в отношении Алексаняна и конкретно в отношении Холодяева. Судом первой инстанции также не дано должной оценки доводам защиты о нарушении требований норм УПК РФ и положений Федерального закона N144-ФЗ "Об оперативно -розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Опрос".

При таких обстоятельствах приговор суда в этой части не может быть признан законным, обоснованны и мотивированным, он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В ходе нового рассмотрения дела суду необходимо устранить указанные нарушениях, дать правильную юридическую оценку содеянного, в том числе с учетом доводов Холодяева и Алексаняна и принять законное и справедливое решение.

Алексаняну С.Е. и Холодяеву А.Ю. до вынесения приговора была избрана мера пресечения в виде заключения под стражей. Судебная коллегия не находит оснований для изменения данной меры пресечения на более мягкую, и в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства избирает Холодяеву А.Ю. и Алексаняну С.Е. меру пресечения в виде заключения под стражей на срок до 29 января 2013г.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 380 п.2 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Правобережного районного суда г.Липецка от 20 августа 2012г. в части оправдания Алексаняна Сурена Егишовича и Холодяева Александра Юрьевича по ст.158 ч.2 п.п. "а,б" УК РФ

оставить без изменения, а кассационное представление

без удовлетворения.

Частично удовлетворить кассационное представление государственного обвинителя Прокофьевой А.А. и в резолютивную часть приговора внести уточнение о необходимости направления уголовного дела по факту кражи 14 июня 2011г. имущества, принадлежащего ООО "данные изъяты" и ООО "данные изъяты"", руководителю СЧ СУ УМВД России по Липецкой области для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Приговор Правобережного районного суда г.Липецка от 20 августа 2012г. в части осуждения Алексаняна Сурена Егишовича и Холодяева Александра Юрьевича по ст.161 ч.3 п. "б" УК РФ отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, чем удовлетворить кассационные жалобы адвоката Попова Г.И., адвоката Александровского Ю.А., осужденных Алексаняна С.Е. и Холодяева А.Ю.

Избрать в отношении Алексаняна Сурена Егишовича меру пресечения в виде заключения под стражей на срок до 29 января 2013г.

Избрать в отношении Холодяева Александра Юрьевича меру пресечения в виде заключения под стражей на срок до 29 января 2013г.

Председательствующий Н.К.Бирюкова

Судьи: Е.П.Летникова

Ю.С.Новичков