Постановление Президиума Тамбовского областного суда от 08 ноября 2012 г.

Постановление Президиума Тамбовского областного суда от 08 ноября 2012 г.
(Извлечение)

Президиум Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Соседова Е.А.

членов президиума: Живоглядова М.В., Ламонова Е.В., Коропенко Л.Е. и Кочергиной Н.А.

с участием прокурора Гурулева Д.В.

при секретаре Казеевой Я.С.

рассмотрел надзорную жалобу осуждённого Кукушкина Е.Н. о пересмотре приговора Моршанского районного суда Тамбовской области от 3 декабря 2009 года в его отношении.

Заслушав доклад судьи Жердева Э.А., мнение заместителя прокурора Тамбовской области Гурулева Д.В., полагавшего изменить обжалуемый приговор в отношении Кукушкина Е.Н., президиум

УСТАНОВИЛ:

Вышеуказанным приговором от 03.12.2009г.

КУКУШКИН Е.Н., *** года рождения, уроженец и житель ***, ранее судимый Моршанским районным судом

06.03.2008г. (с учётом изменений, внесённых в силу ст.10 УК РФ постановлением судьи Октябрьского районного суда г. Тамбова от 28.04.2011г.) по п. "а, б" ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г.) к 1 году 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

осуждён к лишению свободы: по ч.3 ст.30- п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (за каждое из двух преступлений 19.04.2008г. и 19.05.2008г.) к 5 годам, по ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1 УК РФ (за каждое из двух преступлений 26.05.2008г.) к 4 годам, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности этих преступлений к 6 годам. В силу ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 06.03.2008 года и на основании ст.70 УК РФ окончательно по совокупности приговоров назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Конец срока отбывания наказания 27.08.2014г.

В отношении осуждённого

Л.Р.Ю. этот же приговор в надзорном порядке не рассматривается.

В кассационном порядке данный приговор не рассматривался.

Вышеуказанным постановлением судьи Октябрьского районного суда г. Тамбова от 28.04.2011г. обжалуемый приговор от 03.12.2009г. в отношении Кукушкина Е.Н. в силу ст.10 УК РФ изменен: снижено до 6 лет 3 месяцев лишения свободы окончательное наказание, назначенное на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору от 03.12.2009г. Кукушкин Е.Н. совершил: четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств: 19 апреля, 19 мая и дважды 26 мая 2008 года, первые два эпизода- в крупном размере; а также незаконное хранение до 26 мая 2008 года без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В надзорной жалобе осуждённый Кукушкин Е.Н. просит изменить приговор, считая, что проведение последующих двух проверочных закупок после 19 апреля 2008 года, когда был выявлен факт сбыта им наркотических средств, не вызывалось необходимостью и является провокацией. Просит исключить из приговора осуждение его за преступления от 19 и 26 мая 2008 года и пересмотреть постановленные в отношении него приговоры в связи с внесением Федеральным законом от 07.12.2011г. N 420-ФЗ изменений в ч.2 ст.15 и ч.2 ст.69 УК РФ.

Проверив истребованное уголовное дело, доводы надзорной жалобы, президиум находит обжалуемый приговор в отношении Кукушкина Е.Н. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что в Моршанском МРО УФСКН России по Тамбовской области имелась оперативная информация о причастности Л.Р.Ю. и Кукушкина Е.Н. к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем, по постановлению компетентного лица от 18.04.2008г. (т.1, л.д.161) в отношении Л.Р.Ю. 19.04.2008г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Согласно показаниям свидетеля А.О.А., являющегося старшим оперативным уполномоченным указанного подразделения ФСКН, в результате проведенной в этот день проверочной закупки была установлена причастность к незаконному обороту наркотических средств и Кукушкина Е.Н.

Достаточных оснований полагать, что результаты проведённого 19 апреля 2008 года оперативно-розыскного мероприятия ("проверочная закупка") получены не в соответствии с требованиями закона и не свидетельствуют о наличии у Кукушкина Е.Н. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о не проведении осуждённым всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и, следовательно, о том, что в данном случае имело место провокации преступлений, не усматривается.

Поэтому не вызывает сомнения законность и обоснованность осуждения Кукушкина Е.Н. по ч.3 ст.30- п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение 19 апреля 2008 года на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере ( ***).

В то же время, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники Моршанского МРО УФСКН России по Тамбовской области выявили 19 апреля 2008 года факт причастности Кукушкина Е.Н. к незаконному сбыту наркотических средств, они не пресекли его действия, а вновь провели однотипные оперативно-розыскное мероприятия "проверочная закупка": 19 мая 2008 года формально в отношении только Л.Р.Ю., а 26 мая 2008 года в отношении Л.Р.Ю. и Кукушкина Е.Н., чем спровоцировали последнего на совершение преступлений.

Такие действия правоохранительных органов противоречат задачам оперативно-розыскной деятельности, которые определены Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ (с последующими изменениями) поскольку необходимости проведения повторных проверочных закупок не имелось.

В соответствии с положениями ст.6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" о справедливом судебном разбирательстве следует, что общественные интересы в борьбе против незаконного распространения наркотических средств не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Поэтому приговор в части осуждения Кукушкина Е.Н. по ч. 3 ст.30 - п. "б ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи им 19 мая 2008 года наркотических средств в крупном размере) и по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту передачи 26 мая 2008 года наркотических средств Л.Р.Ю.) нельзя признать законным и обоснованным, уголовное дело в этой части подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

По аналогичными основаниям президиум находит необоснованным и осуждение Кукушкина Е.Н. по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту передачи им 26 мая 2008 года наркотических средств У.В.В.).

Совершение Кукушкиным Е.Н. указанного деяния было обусловлено не пресечением его преступной деятельности 19 апреля 2008г.

Не усматривая каких-либо оснований для признания незаконным и необоснованным осуждения Кукушкина Е.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ, президиум в то же время учитывает следующее.

В соответствии со ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Согласно изменениям, внесённым в ч. 2 ст. 15 УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011г. N 420-ФЗ, преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает трёх лет лишения свободы, вместо прежних двух лет.

В силу указанных изменений совершённое Кукушкиным Е.Н. преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ следует считать преступлением небольшой тяжести.

И такое снижение категории преступления является безусловным, законодатель не связывает его с оценкой фактических обстоятельств совершенного преступления и степенью его общественной опасности.

Учитывая изложенное, сроки наказаний, назначенных Кукушкину Е.Н. по ч.1 ст. 228 УК РФ и по совокупности преступлений, а также окончательный срок наказания, назначенный по правилам ст.70 УК РФ, подлежат сокращению.

Кроме того, согласно положениям ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.), при назначении наказания по совокупности преступлений, когда все входящие в совокупность относятся к преступлениям небольшой или средней тяжести, либо являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, или покушением на таковые, окончательное наказание назначается путём поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путём частичного или полного сложения наказаний.

Поэтому применению в данном случае подлежит ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 года).

Однако, само по себе это не даёт достаточных оснований для смягчения назначенного наказания, поскольку наказание, назначенное Кукушкину Е.Н. по совокупности преступлений, не превышает более чем наполовину максимальный срок лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершённых преступлений (ч.3 ст.30-п."б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ) и учитывая ограничения, установленные ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Наличие формальных оснований для снижения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30-п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ само по себе не влечёт безусловно смягчения в силу ст.10 УК РФ назначенного наказания, так как связано с оценкой конкретных фактических обстоятельства преступления, его общественной опасности.

В данном случае достаточных оснований для снижения категории указанного преступления, также не усматривается.

Руководствуясь ст.408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осуждённого

КУКУШКИНА Е.Н. удовлетворить частично.

Приговор Моршанского районного суда Тамбовской области от 3 декабря 2009 года его отношении изменить.

В части осуждения

Кукушкина Е. Н. по ч. 3 ст. 30- п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи 19 мая 2008 года Л.Р.Ю. наркотических средств в крупном размере) и по ч.3 ст.30- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по двум фактам передачи 26 мая 2008 года наркотических средств Л.Р.Ю. и У.В.В.) данный приговор отменить и уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

Считать

Кукушкина Е.Н. осуждённым к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (покушение 19 апреля 2008 года на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере) к 5 годам, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 5 месяцам, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 года) по совокупности этих преступлений к 5 годам 6 месяцам и на основании ст.70 УК РФ окончательно к 6 годам в ИК строгого режима.

В остальном тот же приговор в отношении Кукушкина Е.Н. оставить без изменения.

Председательствующий