Кассационное определение Московского городского суда от 19.12.2012 N 22-14360/12

Судья: Скулина Ю.А. Дело N22-14360/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

"19" декабря 2012 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Рыжовой А.В.

судей: Васиной И.А., Алешиной И.Ф.

при секретаре: Лебедевой В.Г.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Киселева П.Ю., кассационное представление государственного обвинителя Розовой М.В. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 04 октября 2012 года, которым

Киселев ПЮ, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 11 мая 2012 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А., пояснения осужденного Киселева П.Ю., защитника Сухаревой С.Н., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Хохловой А.А., поддержавшей частично кассационное представление в части изменения вида исправительного учреждения, полагавшей исключить из вводной части приговора указание на наличие у осужденного судимости, квалифицировать действия Киселева П.Ю. по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Киселев П.Ю. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, и в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере.

Преступления совершены 11 мая 2012 года в г. Москве, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Киселев П.Ю. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный Киселев П.Ю. считает приговор незаконным, несправедливым, чрезмерно суровым, подлежащим отмене, в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовно-процессуального закона, либо изменению путем его смягчения.

Автор жалобы указывает на недопустимость материалов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", начатого в нарушение положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" без наличия достаточных оснований для его проведения, обращает внимание на то, что в деле отсутствует постановление руководителя органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", о рассекречивании его результатов, что свидетельствует о нарушении порядка передачи результатов оперативного мероприятия следователю и недопустимости полученных доказательств, считает, что вывод суда об имевшем сбыте наркотического средства является предположительным, не подтвержденным совокупностью доказательств, основанным лишь на показаниях А и оперативных сотрудников, являющихся заинтересованными в исходе дела лицами, и недопустимых доказательствах, полученных в ходе незаконно проведенного оперативного мероприятия.

Учитывая, что место, время и способ приобретения им наркотического средства органом предварительного расследования не установлен, по эпизоду приготовления наркотического средства к сбыту, в крупном размере, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на незаконное приобретение наркотического средства, с последующим смягчением назначенного наказания.

Автор жалобы указывает, что суд первой инстанции не рассмотрел каждое из заявленных им ходатайств, не вынес по результатам их рассмотрения мотивированное постановление, не указал в приговоре все мотивы, по которым были отвергнуты доводы, заявленных им многочисленных ходатайств, не указал мотивы, по которым не счел возможным применить при назначении наказания по совокупности преступлений принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, на что у суда имелись все основания, в том числе с учетом ряда смягчающих обстоятельств, а именно, того, что он положительно характеризуется, юридически не судим, имеет ряд хронических заболеваний, опасных для жизни.

Просит приговор отменить или изменить по основаниям, указанным в п.п.1,2,4 ст.379 УПК РФ, отменить приговор в части осуждения за приготовление к сбыту и покушение на сбыт наркотического средства, прекратив уголовное дело на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, в виду допущенной со стороны оперативных сотрудников провокации, проверить в полном объеме доводы заявленных им в суде первой инстанции ходатайств.

В кассационном представлении государственный обвинитель Розова М.В., не оспаривая квалификацию содеянного Киселевым П.Ю., считает приговор суда подлежащим изменению, поскольку суд неверно указал о совершении осужденным тяжких преступлений, неверно руководствовался положениями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ при определении вида исправительного учреждения для отбытия Киселевым П.Ю. назначенного наказания, необоснованно, без учета степени реализации преступного умысла, массы наркотических средств, назначил одинаковое наказание как за совершение покушения на незаконный сбыт наркотического средства, так и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, чем нарушил требования Общей части УК РФ.

Просит приговор изменить, назначить Киселеву П.Ю. наказание по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы; на основании ст.64 УК РФ по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Киселев П.Ю., не оспаривая доводы о необходимости назначения ему по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ наказания с применением ст.64 УК РФ и последующего смягчения окончательного наказания, не соглашается с доводом о необходимости изменения вида исправительного учреждения и назначении по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ наказания в виде 5 лет лишения свободы, при этом указывает, что с учетом его обвинения в совершении двух неоконченных преступлений и положений ст.66 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно учел совершение им тяжких преступлений и назначил отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, в случае применения при назначении наказания ст.64 УК РФ, правила данной статьи должны распространяться на все совершенные преступления.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, кассационного представления прокурора и возражений осужденного на него, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Киселева П.Ю. в полном объеме выполнено не было.

Как достоверно было установлено судом и следует из материалов дела, Киселев П.Ю. 11 мая 2012 года примерно в 14 часов 55 минут, находясь по адресу: г. Москва, .., незаконно сбыл за .. рублей А вещество массой 0,65 грамма, которое является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, что является крупным размером, однако свой преступный умысел до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как действовавшим в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" А, указанное наркотическое средство было добровольно выдано сотрудникам полиции и изъято из незаконного оборота.

Кроме того, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, незаконно приобрел с целью последующего сбыта вещество массой 0,62 грамма, являющееся наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, что составляет крупный размер, и незаконно хранил при себе до 11 мая 2012 года, когда приискал покупателя в лице А, которому предложил приобрести вышеуказанное наркотическое средство, однако свой преступный умысел до конца довести не смог по независящим от него обстоятельствам, так как 11 мая 2012 года в 15 часов 20 минут в ходе личного досмотра сверток с указанным выше веществом был у него обнаружен и изъят.

Выводы суда о виновности Киселева П.Ю. в совершении указанных выше противоправных действий основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами.

Так, вина Киселева П.Ю. в судебном заседании установлена и подтверждается: -показаниями свидетеля А о том, что 11 мая 2012 года он добровольно обратился с заявлением в отделение полиции, в котором выразил желание оказать содействие в изобличении мужчины по имени П, занимающегося сбытом наркотического средства героин. Далее сотрудники полиции досмотрели его и выдали .. рублей для закупки наркотика. Затем он созвонился с Т и по его предложению попросил познакомить его с П с целью приобретения у него наркотического средства героин. Т согласился, и они договорились о встрече 11 мая 2012 года в 14 часов рядом с магазином "", расположенным напротив дома N.. у автобусной остановки на _ в г. Москве, после чего совместно с оперативными сотрудниками он проследовал к месту встречи, где встретился с Т и Г. Далее Т позвонил П, который должен был принести наркотик, и сказал, чтобы он приходил, после чего они перешли к магазину, расположенному по адресу: г. Москва, .., куда через некоторое время подошел К, с которым он отошел в сторону и передал ему денежную купюру достоинством _ рублей, а осужденный отдал ему сверток с порошкообразным веществом и пояснил, что в свертке героин, а также сказал, что у него есть один сверток с наркотическим средством, и он может ему его продать, но от предложения К он отказался, пояснив, что у него нет больше денег. Когда им был подан знак сотрудникам полиции, что сделка состоялась, К был задержан и доставлен в ОМВД России по району _ г. Москвы, он также проследовал в указанный отдел полиции, где добровольно выдал приобретенный у К наркотик, о чем был составлен соответствующий протокол; - показаниями свидетеля Т о том, что 11 мая 2012 года ему позвонил А и попросил достать дозу наркотического средства, он согласился, и они договорились о встрече. В назначенное время он пришел и сел на автобусной остановке, расположенной на .. в г. Москве, и стал ждать А В это время к нему подошел знакомый Г, а через некоторое время и А, с которыми они отошли за магазин ".", где он позвонил К и спросил, сможет ли он достать героин. Осужденный дал положительный ответ, и они договорились встретиться около дома N. _ в г. Москве. Когда К пришел, то он и А отошли в сторону, после чего он и Г были задержаны; - аналогичными по содержанию показаниями свидетеля Г; - показаниями свидетелей П, Х, подтвердивших, что 11 мая 2012 года в их присутствии был досмотрен А, которому затем выдали .. рублей, о чем был составлен соответствующий протокол, позднее с их участием был досмотрен К, у которого изъяли сверток с порошкообразным веществом и денежную купюру достоинством .. рублей, а затем и А, который добровольно выдал бумажный сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что в свертке наркотическое средство героин, которое он приобрел за .. рублей у мужчины по имени П; - показаниями свидетеля Д об обстоятельствах подготовки и проведения, а также результатах оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного 11 мая 2012 года с участием А в отношении К, согласующимися с показаниями свидетелей А, Т, Г, П, Х.

Кроме того, вина Киселева П.Ю. подтверждается материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", заключением эксперта с выводом о том, что вещество массой 0,65 грамма, из свертка, добровольно выданное А, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, заключением эксперта с выводом о том, что вещество массой 0,62 грамма, из свертка, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, вещественными и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, содержание которых подробно приведено в приговоре суда первой инстанции.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия.

Суд обоснованно признал показания допрошенных лиц объективными и достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

Суд также дал надлежащую оценку показаниям осужденного Киселева П.Ю. о непричастности к инкриминируемому ему преступлению, о том, что он не намеревался сбывать наркотическое средство, а хотел лишь помочь наркозависимому человеку, что изъятый у него сверток с героином он хранил с целью личного употребления, на что также обращается внимание в его кассационной жалобе, и отклонил их, как несостоятельные, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятия "проверочная закупка" в отношении осужденного проведено при наличии к тому достаточных оснований, в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", материалы и результаты которого переданы следователю в установленном законом порядке на основании постановления заместителя начальника УВД по .. ГУ МВД России по г. Москве, в связи с чем доводы жалобы Киселев П.Ю. в этой части судебная коллегия признает несостоятельными.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст.ст. 17, 88 УПК РФ, и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости. Вопреки доводам жалобы, достоверность положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74, 84 и 86 УПК РФ, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами, на что также обращается внимание в жалобе осужденного, не имеется.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, вопреки доводам жалобы, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа и самого факта совершения преступления.

Вместе с тем, исходя из правильно установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, следует, что действия Киселева П.Ю. охватывались единым умыслом, направленным на сбыт всего приобретенного им при не установленных обстоятельствах наркотического средства, общей массой 1,27 грамма.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ N14 от 15.06.2006 года, в случае, когда виновное лицо сбывает в рамках оперативно-розыскного мероприятия часть приготовленного к сбыту наркотического средства, содеянное надлежит квалифицировать только по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228-1 УК РФ, и дополнительной квалификации по ч.1 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ не требуется.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что размер наркотического средства, сбытого Киселевым П.Ю. и изъятого у него 11 мая 2012 года, образует крупный размер, действия осужденного следует квалифицировать как единое преступление по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, так как данная переквалификация не требует дополнительного исследования собранных по делу доказательств, и фактические обстоятельства по делу при этом не изменяются.

Кроме того, принимая во внимание квалификацию действий осужденного Киселева П.Ю. как единого преступления, указание на назначение ему наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Принимая во внимание вышеизложенное, оснований для вывода о наличии в действиях сотрудников полиции и А провокации преступления, о фальсификации доказательств, об осуждении Киселева П.Ю. без наличия достаточных доказательств, на что обращается внимание в кассационной жалобе, не имеется, а доводы осужденного в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, опровергнуты исследованными судом доказательствами.

Несостоятельными являются доводы жалобы осужденного о том, что по эпизоду приготовления наркотического средства к сбыту, в крупном размере, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на незаконное приобретение наркотического средства, с последующим смягчением назначенного наказания, поскольку Киселев П.Ю. в совершении незаконного приобретения наркотического средства не обвинялся, и указание в приговоре о приобретении им наркотического средства массой 0,62 грамма в не установленные следствием время и месте, при не установленных обстоятельствах, его положение не ухудшает, обвинение не отягощает.

Вопреки доводам жалобы, нарушений требований уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств по делу судом допущено не было. Ходатайства, заявленные осужденным в ходе судебного следствия, были рассмотрены судом в установленном законом порядке, с соблюдением требований ст.271 и ст.256 УПК РФ, с приведением мотивов и обоснования принятых решений, с которыми судебная коллегия соглашается.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности Киселева П.Ю. и доказанности его вины в инкриминируемом ему деянии, в связи с чем оснований для отмены обжалованного судебного решения по доводам жалобы и прекращения уголовного дела, о чем ставится вопрос в жалобе, не имеется.

Наказание Киселеву П.Ю. по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к особо тяжким преступлениям, степени реализации преступного умысла, данных о личности виновного, который не судим, по месту жительства характеризуется положительно, что признано смягчающим наказание обстоятельством.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно без изоляции его от общества, который судебная коллегия находит правильным.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в части определения вида исправительного учреждения для отбывания осужденным назначенного ему наказания.

Киселев П.Ю. осужден за совершение особо тяжкого преступления, с назначением наказания в виде лишения свободы.

В соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание лишения свободы мужчинам, осужденным за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, назначается в исправительных колониях строгого режима.

Выполняя требования ст.60 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал, что учитывает при назначении Киселеву П.Ю. наказания совершение им особо тяжкого преступления, но ошибочно руководствовался положениями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ, что повлекло за собой назначение отбывания им наказания не в исправительной колонии строгого, а в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах указание в описательно-мотивировочной части приговора на назначение вида исправительного учреждения в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ подлежит исключению, и следует считать, что наказание в виде лишения свободы в соответствии с положениями п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ подлежит отбытию осужденным в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных, по истечении испытательного срока.

Согласно ч.6 ст.86 УК РФ, погашение судимости аннулирует все правовые последствия с нею связанные, в связи с чем ссылка суда первой инстанции на судимость Киселева П.Ю. по приговору мирового судьи судебного участка N320 района Южное Медведково г. Москвы от 24.03.2009 года подлежит исключению из вводной части приговора.

В остальной части судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377; 378; 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 04 октября 2012 года в отношении Киселева ПЮ - изменить:

--переквалифицировать действия Киселева ПЮ с ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ;

-назначить Киселеву ПЮ наказание по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на назначение Киселеву П.Ю. отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, как лицу, совершившему тяжкие преступления, на основании п. "б" ч.1 ст.158 УК РФ;

-исключить из приговора указание на назначение Киселеву П.Ю. наказания на основании ст.69 ч.2 УК РФ;

-исключить из вводной части приговора указание на судимость Киселева П.Ю. по приговору мирового судьи судебного участка N320 района Южное Медведково г. Москвы от 24.03.2009 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осужденного - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: