Кассационное определение Московского городского суда от 05.12.2012 N 22-14428/12 (ключевые темы: личный досмотр - сотрудник полиции - особо крупный размер - исправительные колонии строгого режима - обвиняемый)

Кассационное определение Московского городского суда от 05.12.2012 N 22-14428/12

Судья: Г Дело N 22-14428/2012 г

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

05 декабря 2012 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего: Смирновой Н.П.,

судей: Иванова С.А., Алёшиной И.Ф.,

при секретаре Калмыковой А.Б.,

рассмотрела в судебном заседании 05 декабря 2012 года кассационные жалобы осужденных Гладких С.Ф., Клюева Р.Н. и адвоката Шавишвили Г.С. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 02 октября 2012 года, которым

Гладких С.Ф., ранее судимый 16 июня 2011 года _.городским судом Московской области по п. "г" ч 2 ст. 161 УК РФ к шести месяцам лишения свободы, освободившийся 27 октября 2011 года по отбытию срока наказания, осужден

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к восьми годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Клюев Р.Н., ранее судимый 27 июля 2010 года _районным судом Б_ области по п. "а" ч 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившийся 20 ноября 2011 года по отбытию срока наказания, осужден

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к восьми годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гладких С.Ф. и Клюеву Р.Н. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Гладких С.Ф. и Клюеву Р.Н. исчислен с 11 мая 2012 года. Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А., выступление осужденных Гладких С.Ф. и Клюева Р.Н., адвокатов Сухаревой С.Н., Князевой Е.Л., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Хохловой А.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия,-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Гладких С.Ф. и Клюев Р.Н., признаны виновными и осуждены за совершение приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления они совершили 02 мая 20_ года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции Гладких С.Ф. свою вину в предъявленном ему обвинении признал частично, в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в особо крупном размере. Клюев Р.Н., свою вину в предъявленном обвинении не признал.

В кассационной жалобе адвокат Шавишвили Г.С., в защиту интересов осужденного Клюева Р.Н., выразил несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам по уголовному делу. По мнению защитника, вина Клюева Р.Н. в ходе судебного разбирательства в инкриминированном ему деянии не нашла своего подтверждения, а его версия о том, что он к наркотикам никакого отношения не имеет, судом и органами следствия не была опровергнута. Адвокат считает, что у суда не было оснований не доверять показаниям осужденного, который настаивал на непричастности к сбыту наркотических средств. Письменные доказательства, приведенные в приговоре суда, также не подтверждают вину осужденного. По результатам рассмотрения кассационной жалобы, автор просит приговор суда в отношении Клюева Р.Н. отменить, уголовное дело в отношении него производством прекратить за недоказанностью.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Клюев Р.Н. выражает своё несогласие с приговором суда, считая его постановленным по надуманным и ложным доказательствам. По мнению автора жалобы, суд не проверил его версию о том, что обнаруженные у него наркотические средства, ему не принадлежат, а принадлежат Гладких С.Ф., о чем изначально были даны показания в ходе предварительного следствия. Все показания свидетелей обвинения, данные против него, являются надуманными и не подтверждаются другими доказательствами по делу. Указывает на заинтересованность свидетелей обвинения, в частности понятых, которые по его сведениям систематически участвуют в качестве понятых при проведении ОРМ сотрудниками полиции, в связи с чем, полагает, что их показания не могут иметь доказательственное значение. Осужденный также указывает на незаконность проведения ОРМ и необоснованный отказ в разрешении заявленных им и стороной защиты ходатайств. Автор жалоб просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе осужденный Гладких С.Ф., считает приговор суда незаконным, необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает на то, что его вина в ходе судебного разбирательства в приготовлении к сбыту наркотических средств, не нашла своего подтверждения, а суд в отношении него принял обвинительную позицию не придав должного значения его показаниям данным в ходе предварительного и судебного следствия. Настаивает на том, что к сбыту наркотических средств он не имеет никакого отношения. Признает свою вину в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта. По результатам рассмотрения жалобы, автор просит приговор суда изменить, снизить назначенное наказание.

В своих возражениях на кассационные жалобы осуждённых и адвоката, государственный обвинитель К. считает, приговор суда законным и обоснованным. Просит приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении осужденного Клюева Р.Н. в полном объеме выполнено не было.

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами вины: показания осужденного Гладких С.Ф. о том, что_. После того, как они проехали на автомашине примерно 10 метров их задержали сотрудники полиции и, доставив в здание ОРЧ, изъяли одну пачку с наркотиками у него и одну у Клюева Р.Н.; показания осужденного Клюева Р.Н. об обстоятельствах приобретения Гладких С.Ф. наркотического средства в двух пачках, которые последний спрятал в _; показания свидетелей _ Б, М и Б о том, что 02 мая 20_ года, в ходе проведения ОРМ в отношении лица занимающегося сбытом наркотического средства _ по имени "С" по адресу: г. Москва, ул. _, д. _, кор. _, ими были задержаны ранее незнакомые Гладких С.Ф. и Клюев Р.Н.. В ходе личного досмотра у Гладких С.Ф. была обнаружена пачка "_", в которой находилось _ свертков с порошкообразным веществом, как впоследствии выяснилось являющимся наркотическим средством _. По поводу изъятого Гладких С.Ф. пояснил, что содержимым свертков является _, который он приобрел для личного употребления. При личном досмотре Клюева Р.Н., была обнаружена пачка _ "_", в которой находилось _ свертка с порошкообразным веществом, как впоследствии выяснилось являющимся наркотическим средством _. По поводу изъятого Клюев Р.Н. ничего не пояснил. Каких - либо неправомерных действий в отношении задержанных не предпринималось; показания свидетелей участвующих в качестве понятых Л и Х, подтвердивших факт проведения ОРМ в отношении парня по имени "С" занимающегося сбытом наркотического средства _. В результате проведенного с их участием ОРМ были задержаны Гладких С.Ф. и Клюев Р.Н.. При личном досмотре было обнаружено и изъято - у Гладких С.Ф. пачка _ "_" с _свертками, содержащими порошкообразное вещество, а у Клюева Р.Н. пачка _ "_" с _ свертками содержащими порошкообразное вещество; протоколы очных ставок между свидетелями Х, Б с одной стороны и Гладких С.Ф., Клюевым Р.Н. с другой, в которых свидетели поддержали свои ранее данные показания о проведении ОРМ в отношении парня по имени "С" и изъятия у осужденных наркотических средств (т. _ ,л.д. _).

Кроме показаний осужденных и свидетелей, в обоснование вины положены и другие исследованные в судебном заседании доказательства: рапорт оперуполномоченного Б о наличии у него оперативной информации о том, что по адресу: г. Москва, ул. _, д. _, корп. _ мужчина по имени "С" занимается незаконным сбытом героина (т_.лд_); постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" по адресу: гор. Москва, ул. _, д. _ корп. .., где неустановленный мужчина по имени "С" связан с незаконными операциями с наркотическими средствами (т_., л.д. _); рапорт сотрудника Б о задержании в ходе ОРМ по адресу: город Москва, ул. _, д. _, корп. _ Гладких С.Ф и Клюева Р.Н (т. .., л.д _); протокол личного досмотра Гладких С.Ф., в ходе проведения которого 02 мая 20_ года в период времени с 17 часов 18 минут до 17 часов 28 минут по адресу: г. Москва ул. _, д. _, корп. _ в присутствии понятых, сотрудником полиции у него была изъята пачка _ "_" в которой были обнаружены _ свертков с порошкообразным веществом. По факту изъятого Гладких С.Ф. пояснил, что в изъятых у него свертках, находится "_", который нужен ему для собственного употребления (т. _, л.д. _.); протокол личного досмотра Клюева Р.Н., в ходе проведения которого 02 мая 20_ года в период времени с 17 часов 29 минут до 17 часов 43 минут по адресу: г. Москва ул. _, д. _, корп. _ в присутствии понятых, сотрудником полиции у Клюева Р.Н. в _., была изъята пачка _ "_", в которой были обнаружены и изъяты _ свертка с порошкообразным веществом (т. _, л.д. _); протоколы выемки у сотрудника полиции Б бумажных конвертов со свертками, изъятыми у Гладких С.Ф. и Клюева Р.Н по адресу: г. Москва ул. _, д. _, к_. (т_, л.д. _); протоколы осмотра _ свертков изъятых у Клюева Р.Н. и _ свертков изъятых у Гладких С.Ф. (т_.,л.д. _); заключение судебно-химической экспертизы от 16 мая 20_ года, в соответствии с выводами которой, вещество общей массой _ г, из _ свертков, изъятых у Гладких С.Ф. представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит _ (_), м-н и а-н (т. _, л.д. _); заключение судебно-химической экспертизы от 17 мая 20_ года, в соответствии с выводами которой, вещество общей массой _ г, из _ свертков, изъятых у Клюева Р.Н., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит _ (_), м-н и а-н (т_., л.д. _); вещественные доказательства по делу.

Все доказательства были непосредственно исследованы судом в ходе судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационных жалоб, все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Гладких С.Ф. и Клюева Р.Н., были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли своё полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Доводы кассационных жалоб о том, что приговор суда является необоснованным и незаконным, так как он основан лишь на показаниях заинтересованных лиц, сотрудников полиции и лиц, систематически участвующих в качестве понятых, судебная коллегия не может признать состоятельными, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела и приведенными в приговоре суда доказательствами, где наряду с указанными показаниями свидетелей обвинения имеется перечень других доказательств по делу, которым дана оценка в их совокупности.

Доводы кассационных жалоб о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия из-за того, что оно не соответствует Закону "Об ОРД" и осуществлено в нарушение уголовно-процессуального закона нельзя признать состоятельными, поскольку из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания следует, что оперативные работники располагали информацией о занятии парнем по имени "С" сбытом наркотических средств, о чем предварительно были вынесены соответствующие постановления, утвержденные руководителем подразделения и согласованное с непосредственным начальником, что соответствует требованиям ст. 6 и ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Доводы жалоб в части того, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, судебной коллегией отклоняются из-за их необоснованности, поскольку данный факт опровергается приведенными в приговоре суда доказательствами в их совокупности.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованием ст. ст. 273 - 291 УПК РФ.

Все представленные сторонами доказательства были исследованы судом, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

При этом суд, тщательно и всесторонне исследовав собранные по делу доказательства и дав им надлежащую оценку, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признав их достаточными для разрешения уголовного дела по существу, правильно установил фактические обстоятельства дела и правильно постановил обвинительный приговор. Действия осужденного Гладких С.Ф., судом правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вместе с тем, расценивая действия Клюева Р.Н., как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств, что также должно подтверждаться совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Однако по настоящему уголовному делу такие обстоятельства в отношении Клюева Р.Н. не установлены, доказательства приготовления к сбыту наркотических средств Клюевым Р.Н., в приговоре не приведены и в материалах дела отсутствуют.

Мотивируя свой вывод о виновности Клюева Р.Н. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, суд сослался в приговоре на показания свидетелей _ Б, М и Б, понятых Л и Х, а также указал, что изъятое у Клюева Р.Н. наркотическое средство - "_." было расфасовано в _ свертка, общим весом _ грамма.

Между тем, указанные доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о наличии у Клюева Р.Н. умысла на приготовление к сбыту наркотических средств.

Из показаний осужденных следует, что наркотические средства приобретал Гладких С.Ф., который их принес в _ в двух пачках _ "_" и "_", где находился Клюев Р.Н..

Согласно показаний свидетелей _ Б, М и Б, а также понятых Л и Х изложенных в приговоре, ОРМ "наблюдение", проводилось по оперативной информации в отношении парня по имени "С", занимающегося сбытом наркотического средства - _, которым впоследствии оказался Гладких С.Ф.. По данной информации были задержаны Гладких С.Ф. и Клюев Р.Н., у которых в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты по пачке _ у каждого, с наличием в них свертков с порошкообразным веществом, как впоследствии оказалось - _. При этом у Гладких С.Ф. изъято _ в _ свертках общим весом _ грамма, у Клюева Р.Н. в _ свертках общим весом _ грамма. По поводу изъятого Гладких С.Ф. пояснил, что изъятое у него вещество является _, который он приобрел для личного употребления. Клюев Р.Н. отрицал факт изъятия наркотического средства.

В материалах уголовного дела, также имеется выписка из истории болезни N _ о том, что у Клюева Р.Н. выявлена _. Постоянная форма _.

Приведенные фактические данные свидетельствуют о том, что бесспорных доказательств, свидетельствующих об умысле Клюева Р.Н., на сбыт наркотических средств, суду не представлено и в материалах дела они отсутствуют.

Судом объективно установлено, что при задержании у Клюева Р.Н. было обнаружено и изъято наркотическое средство - _, общей массой _ грамма, то есть в особо крупном размере, что в свою очередь подтверждается показаниями вышеуказанных сотрудников полиции, понятых, протоколом личного досмотра и иными доказательствами, которые согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, не содержат существенных противоречий и совпадают в деталях. Совокупность приведенных доказательств достаточна для вывода о том, что такое событие с участием Клюева Р.Н. имело место.

Учитывая положения ст. 14 УПК РФ, согласно которой, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в пользу обвиняемого, приговор суда в части осуждения Клюева Р.Н. подлежит изменению, а действия Клюева Р.Н. переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания Клюеву Р.Н., судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о его личности, а именно: наличие не снятой и непогашенной судимости, то есть рецидив преступлений, положительной характеристики по месту жительства. Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания Клюеву Р.Н. следует определить исправительную колонию строгого режима.

В остальной части, судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным. Оснований для прекращения уголовного дела в отношении Клюева Р.Н., о чем содержится просьба в кассационной жалобе адвоката Шавишвили Г.С., не имеется.

Наказания за совершенное Гладких С.Ф. преступление назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60, ч. 2 ст. 66 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе Гладких С.Ф., а также наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств по делу.

Судебная коллегия считает, что наказание Гладких С.Ф. назначено соразмерно содеянному, и не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, по отношению к личности осужденного и совершенному общественно-опасному деянию. При этом судом первой инстанции были сделаны обстоятельные выводы о невозможности назначения Гладких С.Ф. условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ, поскольку он обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, а также не усмотрено исключительных обстоятельств, для назначения наказания с учетом положения ст. 64 УК РФ.

Место отбывания наказания судом определено правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела, с учетом требований ст. ст. 379 - 383 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены приговора, судом первой инстанции допущено не было.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда по доводам приведенным в кассационных жалобах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 02 октября 2012 года в отношении Клюева Р.Н. изменить.

Действия Клюева Р.Н. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет шесть месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Тот же приговор в отношении Гладких С.Ф. оставить без изменения.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: