Кассационное определение Московского городского суда от 03.12.2012 N 22-15398/12 (ключевые темы: незаконный сбыт - ограничение свободы - крупный размер - окончательное наказание - исправительные колонии строгого режима)

Кассационное определение Московского городского суда от 03.12.2012 N 22-15398/12

Судья Карпов А. Г. Дело N 22-15398/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 03 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Селиной М. Е.,

судей Гордеюка Д. В., Неделиной О. А.,

при секретаре Батхиевой З. Р.

рассмотрела в судебном заседании 03 декабря 2012 г. кассационную жалобу адвоката Ершова Д. Е. и кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника Басманного межрайонного прокурора г. Москвы Прониной Е. А. на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 18 сентября 2012 года, которым

Кононыхин Д.Б., несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, без штрафа и ограничения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Кононыхину Д. Б. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа и ограничения свободы, в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 18 сентября 2012 г.;

мера пресечения Кононыхину Д. Б. до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу, он взят под стражу в зале суда;

определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гордеюка Д. В., объяснения осужденного Кононыхина Д. Б. и защитника адвоката Ершова Д. Е., поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления; мнение прокурора Шемберевой Е. В., полагавшей приговор суда изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Басманного районного суда г. Москвы от 18 сентября 2012 года Кононыхин Д. Б. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, то есть приискание средств совершения незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в апреле 2012 г. в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Согласно приговору суда, Кононыхин Д. Б. виновным себя признал в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Ершов Д. Е. в защиту осужденного Кононыхина Д. Б., находя обжалуемый приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, указывает на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в обосновании приговора недопустимыми доказательствами - материалами оперативно-розыскного мероприятия, показаниями подозреваемого и свидетелей; при наличии противоречивых доказательств суд не указал, по каким основаниям принял одни и отверг другие; суд ошибочно квалифицировал действия Кононыхина, приобретшего и хранившего наркотическое средство без цели сбыта, как приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере; постановленным приговором суд фактически назначил наказание дважды за одно и то же деяние. Кроме того, приговор является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, так как суд не учел ни обстоятельства деяния, ни данные о личности Кононыхина, ни имевшее место подстрекательство к совершению преступления, ни возможности исправления осужденного без изоляции от общества. По изложенному, автор кассационной жалобы просит об изменении постановленного приговора, переквалификации действий Кононыхина на ч. 1 ст. 228 УК РФ, снижении назначенного наказания и применения к нему положений ст. 73 УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель старший помощник Басманного межрайонного прокурора г. Москвы Пронина Е. А., не оспаривая доказанность вины Кононыхина и обоснованность его осуждения, просит об изменении постановленного приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, а именно - ст. 69 УК РФ при сложении наказаний. Ссылаясь на необоснованное применение судом ч. 3 ст. 69 УК РФ при определении окончательного наказания Кононыхину, государственный обвинитель указывает на необходимость применения ч. 2 ст. 69 УК РФ и снижения окончательного наказания осужденному до 5 лет 11 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Правильно установив фактические обстоятельства дела и применив надлежащие нормы права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Кононыхина Д. Б. в совершении инкриминируемых ему деяний.

Судебная коллегия отмечает, что выводы суда подтверждены ссылками на исследованные доказательства и нормы права, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах:

показаниях свидетелей Ж-ва К. А. и Г-а Е. И. о поступившей оперативной информации в отношении Кононыхина, занимающегося сбытом наркотических средств, и о проведенном оперативно-розыскном мероприятии (ОРМ), в ходе которого Кононыхин 19 апреля 2012 г. сбыл Ж-ву наркотическое средство - гашиш;

показаниях свидетелей И-ва И. Д., Ч-ва Т. В. и Л-а А. С. об обстоятельствах употребления наркотических средств и сбыте гашиша Кононыхиным;

показаниях свидетелей С-а Д. М., М-а К. Н. и Р-а Д. А. об их участии в качестве представителей общественности при проведении 19 апреля 2012 г. ОРМ, в ходе которого Кононыхин был задержан в связи со сбытом наркотического вещества;

показаниях свидетелей К-ва А. В. и С-й Т. Н. об их участии в качестве понятых при обыске, проведенном в жилище Кононыхина, где было обнаружено наркотическое вещество - гашиш;

заключении судебной химической экспертизы; письменных и вещественных доказательствах, в том числе материалах ОРМ, а также показаниях самого Кононыхина, не отрицавшего обстоятельства сбыта гашиша и обнаружения у него дома наркотического вещества в крупном размере.

В приговоре приведена достаточная для вывода о виновности подсудимого совокупность доказательств, а также содержится их анализ, не согласиться с которым у судебной коллегии нет оснований, поскольку судом не допущено нарушений при оценке доказательств.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, достоверность и допустимость доказательств, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Так, приведенные в приговоре показания свидетелей обоснованно положены в основу приговора, они относительно обстоятельств инкриминируемых деяний непротиворечивы и последовательны, согласуются между собой и иными доказательствами, данных об оговоре подсудимого свидетелями не имеется.

Доводы защиты получили свою оценку в приговоре. Судом обоснованно указано, что выводы о виновности подсудимого они не опровергают.

Органом следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Судом первой инстанции были подробно изучены обстоятельства проведения ОРМ, и вопреки доводам осужденного и защиты, не выявлены нарушения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Не находит и судебная коллегия каких-либо нарушений закона, допущенных сотрудниками милиции в ходе проведения ОРМ в отношении Кононыхина, влекущих признание полученных результатов недопустимыми доказательствами. Материалы оперативно-розыскной деятельности по изобличению преступной деятельности Кононыхина по сбыту наркотических средств исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий - осмотра предметов, приобщения их к делу в качестве вещественных доказательств, оглашения протоколов следственных действий и материалов ОРМ в судебном заседании, выяснения у сторон замечаний и возражений по ним, вследствие чего данные материалы приобрели статус допустимых доказательств. Имевшиеся замечания и возражения стороны защиты, аналогичные приведенным в кассационной жалобе, были проверены судом и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Ссылки стороны защиты на провокацию в отношении Кононыхина судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Из протоколов судебных заседаний не усматривается нарушений порядка проведения судебного разбирательства; все действия председательствующего были направлены на создание сторонам условий для реализации их процессуальных прав.

С учетом изложенного, не соглашаясь с доводами кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает, что дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно, и выводы суда соответствуют установленным им обстоятельствам.

Квалификация действий Кононыхина по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ судом определена верно и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Обстоятельства дела данных для других выводов не дают, а доводы защиты о переквалификации действий Кононыхина были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Наказание осужденному судом за каждое из двух преступлений назначено с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств, в том числе тяжести, характера и степени общественной опасности содеянного, сведений о личности осужденного, также описанных в кассационной жалобе.

Иных данных, могущих повлиять на смягчение наказания, в рамках состязательного процесса суду представлено не было.

Решение суда о неприменении в настоящем деле положений ст. 64, 73 УК РФ и возможности исправления Кононыхина только в условиях изоляции от общества мотивировано в приговоре, при этом вид исправительного учреждения судом избран в соответствии со ст. 58 УК РФ.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы подлежат отклонению.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 379 и 382 УПК РФ, основанием изменения судебного решения в кассационном порядке является, в том числе, неправильное применение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ.

Соглашаясь с доводами кассационного определения, судебная коллегия отмечает, что такое нарушение допущено судом при назначении наказания по совокупности преступлений.

В данном деле при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений суду следовало руководствоваться ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку оба преступления, в которых Кононыхин признан виновным, являются покушением на тяжкое и приготовлением к особо тяжкому преступлению.

Судебная коллегия считает необходимым окончательное наказание Кононыхину назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 5 лет 11 месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.

Помимо описанных изменений, приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Басманного районного суда г. Москвы от 18 сентября 2012 года в отношении Кононыхина Д.Б. изменить:

окончательно назначить Кононыхину Д. Б. наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет 11 месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, удовлетворив кассационное представление.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Ершова Д. Е. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи