Кассационное определение Московского городского суда от 28.11.2012 N 22-15657/12 (ключевые темы: особо крупный размер - незаконный сбыт - умысел - предварительное следствие - описательно-мотивировочная часть приговора)

Кассационное определение Московского городского суда от 28.11.2012 N 22-15657/12

Судья Кузнецов В.С. дело N 22-15657/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 28 ноября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Зубарева А.И.,

судей Тарджуманян И.Б., Медведева В.Н.,

при секретаре Карповой В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Чернышева А.А., адвокатов Бродской Е.В., Полянской И.А. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 06 сентября 2012 года, которым

Чернышев А.А., ранее судимый 22.12.2011 г. Железнодорожным районным судом г. Хабаровска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей, подлежащего уплате в доход государства,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде 9 (девяти) лет лишения свободы с отбыванием срока наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному Чернышеву А.А. исчислен с 01 марта 2012 года.

Приговором суда решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тарджуманян И.Б., выступление осужденного Чернышева А.А., адвоката Бродской Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Коловайтес С.О., просившей об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Чернышев А.А. признан виновным в совершении 01 марта 2012 г. в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Бродская Е.В. выражает несогласие с приговором суда, указывая, что в ходе судебного следствия не были добыты, а органом предварительного следствия не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии у ее подзащитного умысла направленного на незаконный сбыт наркотических средств. Так, мотивируя свой вывод о виновности Чернышева А.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, суд не учел, что в материалах уголовного дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что осужденный занимался сбытом наркотических средств, в то время, как ОРМ "Обследование жилого помещения", было проведено в связи с наличием у оперативных сотрудников сведений о том, что по адресу: г. Москва, ХХХ, могут храниться наркотические средства. Как следует из рапорта о задержании, Чернышев А.А. задержан за хранение гашиша. Из показаний самого осужденного следует, что он приобрел наркотическое средство для личного употребления. Документов, свидетельствующих о том, что осужденный занимался сбытом наркотических средств, подготавливался к сбыту, в материалах дела не имеется. Все указанное, по мнению защитника, не позволяет сделать однозначного вывода о наличии у Чернышева А.А. умысла на приготовление к сбыту наркотических средств. Суд, как считает защита, ошибочно пришел к выводу, что непризнание Чернышевым А.А. своей вины в приготовлении к распространению наркотических средств опровергается обстоятельствами дела, в том числе, показаниями свидетеля П-й Д.В., которая, на самом деле указывала, что она не являлась свидетелем распространения осужденным наркотиков, и в чем выразилось приготовление к сбыту наркотических средств пояснить также не смогла. Кроме того, показания данного свидетеля, по мнению адвоката, являются противоречивыми и сбивчивыми, меж тем, суд кладет их в основу приговора. Таким образом, в материалах уголовного дела отсутствуют бесспорные доказательства, подтверждающие наличие умысла на сбыт находившегося при себе у Чернышева А.А. наркотического средства, в связи с чем, защита просит переквалифицировать действия осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание, изменить режим его отбывания со строгого на общий, применить при назначении наказания ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Полянская И.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его неправосудным, несправедливым и подлежащим отмене. Ссылаясь на положения Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" от 04.11.1950 г., на нормы уголовно-процессуального законодательства, на ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г., защитник указывает, что "обследование жилого помещения" предусмотрено в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, однако, основания для их проведения четко указаны в законе. В данном случае, по мнению адвоката, из материалов дела невозможно определить, в связи с чем необходимо было проводить у Чернышева А.А. оперативно-розыскные мероприятия "обследование жилого помещения". Таким образом, указанное доказательство получено с нарушением требований закона, является недопустимым, и не могло быть положено в основу приговора. Кроме того, из представленных материалов следует, что оперативные сотрудники располагали сведениями о хранении, а не о приготовлении к сбыту осужденным наркотических средств. В связи с чем, какие-либо сведения о том, что Чернышев А.А. занимается сбытом наркотиков или готовится к нему, - отсутствуют. Сам осужденный в своих показаниях утверждает, что гашиш он приобрел для личного употребления, сбывать не собирался. Данные показания никем и ничем не опровергнуты. Адвокат обращает внимание, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, только если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств. Защита просит приговор отменить, дело прекратить за отсутствием в действиях Чернышева А.А. состава преступления.

В кассационной жалобе осужденный Чернышев А.А., выражая свое несогласие с приговором суда, считает его излишне суровым и несправедливым. Указывает, что его действия суд квалифицировал неправильно, в связи с тем, что намерения сбывать наркотическое средство у него не было, гашиш был им приобретен для личного употребления. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие то, что он пытался реализовать наркотик. В связи с чем, просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ст. 228 ч. 2 УК РФ, снизить срок наказания и изменить режим отбывания наказания на общий.

В возражениях на кассационные жалобы адвокатов Бродской Е.В., Полянской И.А. и осужденного Чернышева А.А. государственный обвинитель Данилов А.Ю. просит приговор суда как законный и обоснованный оставить без изменения, а жалобы указанных лиц - без удовлетворения, указывает, что выводы суда о виновности Чернышева А.А. и квалификации его действий основаны на совокупности исследованных доказательств и являются правильными. Все доказательства получены без нарушения закона, согласуются друг с другом, в связи с чем, являются достоверными и объективными, судом им дана надлежащая правовая оценка, нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона в ходе рассмотрения дела судом не допущено. Наказание назначено в соответствии с требованиями закона, является справедливым и соразмерным содеянному.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитников, а также возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Признавая Чернышева А.А. виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, суд привел в качестве доказательств показания свидетелей - сотрудников полиции М-ва Е.В., Б-а А.Г., а так же понятых С-а А.В., П-а И.В., подробно изложивших обстоятельства, при которых, в ходе проведенного по месту жительства Чернышева А.А. на основании Постановления Московского городского суда, в рамках ОРМ "обследование жилого помещения" обыска, из шкафа было изъято наркотическое средство - гашиш, и весы "Весна", показаниями свидетеля П-ой Д.В. - сожительницы Чернышева А.А., которой было известно о том, что Чернышев А.А. употребляет наркотические средства; и материалы уголовного дела: рапорт об обнаружении признаков состава преступления; акт осмотра жилого помещения от 01 марта 2012 г., заключения химических экспертиз, согласно которым, обнаруженное и изъятое в квартире по месту жительства Чернышева А.А. наркотическое средство является гашишем: две плитки - массой 195, 3 грамма, тридцать шесть кусков - массой 37, 6 грамма, и иные письменные материалы дела, подробно приведенные в приговоре суда.

В соответствии с положениями ст.ст. 7, 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления;

Между тем, по уголовному делу Чернышева А.А. данные требования закона не выполнены, поскольку, как следует из обстоятельств, изложенных в приговоре, квалифицируя действия Чернышева А.А., как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, суд, в описательно-мотивировочной части приговора не привел выводов об обстоятельствах, касающихся наличия у Чернышева А.А. прямого умысла, направленного на совершение инкриминируемого ему деяния, указав, что Чернышев А.А. незаконно приобрел наркотическое средство общей массой 232,9 грамм, являющееся особо крупным размером, которое хранил по месту своего жительства по адресу: г. Москва, ХХХ до 11 часов 30 минут 01 марта 2012 г., когда в ходе проведения ОРМ "Обследование жилого помещения", проведенного сотрудниками 1-го Отдела Службы по ВАО УФСКН России по г. Москве в шкафу, расположенном в квартире N 44 по вышеуказанному адресу, данное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Кроме того, как усматривается из приговора, ни в ходе судебного, ни в ходе предварительного следствия, не было установлено время приобретения Чернышевым А.А. обнаруженного и изъятого у него наркотического средства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора о квалификации действий Чернышева А.А. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, поскольку, выводы суда о наличии у осужденного умысла на приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не соответствуют обстоятельствам, изложенным в установочной части обжалуемого судебного решения, так как фактически, придя к выводу, что Чернышев А.А. совершил хранение наркотических средств в особо крупном размере, суд, тем не менее, квалифицировал его действия как приготовление к их сбыту.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции ошибочно квалифицировал действия осужденного по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, в связи с чем, судебная коллегия, приходит к выводу о переквалификации действий Чернышева А.А. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку, он совершил незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката Полянской И.А. о недопустимости доказательств - результатов ОРМ "обследование жилого помещения", поскольку, оно проведено в строгом соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании Постановления Московского городского суда, и каких-либо нарушений требований закона при его производстве допущено не было.

При назначении Чернышеву А.А. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, его отношение к содеянному, влияние наказания на его исправление, а также обстоятельства, которые правильно признаны судом в качестве смягчающих наказание.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление осужденного Чернышева А.А. возможно лишь в условиях изоляции от общества, и не находит оснований для применения к нему положений ст.ст. 73, 64 УК РФ, назначив ему наказание в виде лишения свободы, с отбыванием срока наказания, в исправительной колонии общего режима, без штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия Московского городского суда по уголовным делам ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 06 сентября 2012 года в отношении Чернышева А.А. изменить:

действия Чернышева А.А. переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием срока наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Чернышева А.А. и его защитников Бродской Е.В., Полянской И.А удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи