Кассационное определение Московского городского суда от 03.12.2012 N 22-15840/12 (ключевые темы: крупный размер - задержание - отягчающие обстоятельства - следственные действия - УК РФ)

Кассационное определение Московского городского суда от 03.12.2012 N 22-15840/12

Судья Назарова Е.Ю. Дело N 22-15840

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 3 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суд в составе председательствующего Гайдара О.Ю.,

судей Мартыновой Л.Т. и Штундера П.Е.,

при секретаре Жабиной О.Д.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу адвоката Соколова С.В. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2012 года, которым

Бгатов Д.А., "_", судимый 11 сентября 2011г. по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1году 6 мес. лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ст. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности совершенных преступлений назначено 7 лет лишения свободы. На основании ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору, в силу ст. 70 УК РФ присоединена часть неотбытого наказания и окончательно к отбытию назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, срок исчислен со 2 января 2012 года, зачтено в срок отбытия время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 28 по 30 декабря 2011 года, решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т., выслушав прокурора Гугава Д.К., поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей исключить из описательно-мотивировочной части при квалификации действий осужденного ссылку на часть 3 ст. 228.1 УК РФ и в остальном приговор оставить без изменения, выступления осужденного Бгатова Д.А., адвокатов Соколова С.В. и Сагадиева И.Э., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Бгатов Д.А. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве 26 и 27 декабря 2011 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая доказанность вины осужденного и квалификацию содеянного, просит приговор изменить и в связи с допущенной судом ошибкой при указании квалификации в описательно-мотивировочной части, выразившейся в ссылке на часть 23 к статье 228-1 УК РФ вместо части 2, и уточнить данное обстоятельство.

В кассационной жалобе адвокат Соколов С.В., не соглашаясь с приговором, находя его незаконным и необоснованным, указывает, что суд неправильно установил фактические обстоятельства, преступлений его подзащитный не совершал, наркотики не сбывал, вина его не доказана, полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, протокол задержания Бгатова и другие процессуальные документы, составленные 28 декабря 2011 года, поскольку согласно медицинской справки в связи с тяжестью его состояния было невозможно проводить с ним следственные действия, отмечает, что свидетель обвинения С. в суде допрошен не был, показания его не оглашались, и суд не вправе был ссылаться на приговор в отношении данного лица, постановленный в особом порядке, как на доказательство с учетом ст. 90 УПК РФ, считает, что приговор в отношении Бгатова постановлен на предположениях, а показаниями свидетелей защиты не дана надлежащая оценка, неверно исчислен и срок начала заключения, поскольку Бгатов содержится под стражей с 27 декабря 2011 года, просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, Бгатова из-под стражи освободить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Бгатова в инкриминируемых деяниях основан на добытых по делу доказательствах, полно и правильно приведенных в приговоре, подтвержден материалами дела.

В обоснование вывода о совершении им сбыта героина С. 26 декабря 2011 года и продажи последнему двух свертков с аналогичным веществом 27 декабря 2011 года в условиях контрольной закупки по состоявшейся между ними договоренности положены как первоначальные признательные показания самого осужденного, данные им неоднократно в присутствии адвоката в ходе предварительного расследования, не отрицающего обстоятельств, связанных со сбытом наркотических средств С., так и показания свидетелей А., П., Н., К., С. по обстоятельствам задержания С., заявившего о приобретении наркотических средств у Бгатова, и проведения с его участием оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых 27 декабря 2011 года был задержан Бгатов за сбыт 2-х свертков с веществом, являющимся по заключению химической экспертизы героином, копия приговора в отношении С., осужденного 13 марта 2012 года по ст. 228 ч.1 УК РФ за незаконное приобретение у знакомого по имени Д. 26.12.2011г. героина в крупном размере и его хранение, показаниями свидетелей Г. и Ш. по факту задержания Бгатова 27 декабря 2011 года, пояснившего, что изъятую у него часть денежных средств в размере 2000 рублей он получил от С. за 2 свертка с героином, протокол выдачи С. денег для проведения проверочной закупки, протоколы добровольной выдачи последним приобретенных у Бгатова свертков с наркотическим средством, заключение химической экспертизы, вещественные доказательства, а также другие фактические сведения и данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре.

Все эти доказательства, обоснованно признанные допустимыми, получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденного по делу не имеется.

Надлежащую оценку получили в приговоре и признательные первоначальные показания самого осужденного, обоснованно признанные судом более достоверными, суд правильно отверг доводы защиты о признании недопустимыми полученных 28.12.2011г. доказательств.

Каких-либо данных о нарушении требований уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий в этот период, в том числе, с участием Бгатова, материалы дела не содержат.

Справка главного врача наркологической больницы о невозможности доставки Бгатова, страдающего наркотической зависимостью и находящегося на лечении с 29.12.2011г., в суд и проведении с ним следственных действий от 29 декабря 2011 года ввиду состояния здоровья не является основанием для признания собранных следствием на первоначальном этапе доказательств недопустимыми.

Нельзя согласиться и с тем, что не дана оценка показаниям свидетелей защиты, а приговор в отношении С., осужденного за незаконные приобретение и хранение данного наркотического средства по ст. 228 ч.1 УК РФ, подлежит исключению из числа доказательств.

Суд правильно установил фактические обстоятельства сбыта осужденным героина С. и положил в основу приговора в отношении Бгатова и это доказательство, поскольку оно полностью подтверждает вывод о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ. Каких-либо нарушений требований ст. 90 УПК РФ при этом по делу не допущено.

Надлежащая оценка дана в приговоре и показаниям свидетелей защиты, а также версии Бгатова о невиновности.

Его доводы о непричастности к сбыту наркотических средств, аналогичные тем, что приведены в кассационной жалобе, были предметом тщательной проверки в судебном заседании. Как не нашедшие своего подтверждения они обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре.

Суд, вопреки доводам защиты, правильно установил фактические обстоятельства и квалифицировал действия виновного, с учетом крупного размера наркотического средства, по ст. ст. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ по преступлению от 26.12.2011 года и по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ по преступлению от 27.12.2011г.

Такая оценка, данная судом его преступным действиям, является правильной и оснований для какой-либо иной правовой оценки содеянного, не имеется.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами кассационного представления об уточнении квалификации неоконченного преступления в описательно-мотивировочной части приговора в связи с допущенной судом опечаткой, судебная коллегия считает необходимым исключить указание на цифру "3" в части 23 статьи 228-1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по делу, вопреки доводам жалобы, не допущено. Оперативно-розыскное мероприятие произведено в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, объективно, без обвинительного уклона.

Не установлено по делу и нарушения права Бгатова на защиту, а также основных принципов судопроизводства. Все заявленные в судебном заседании ходатайства судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения. В основу приговора положены допустимые доказательства, достаточные для признания Бгатова виновным в преступлении, за совершение которого он осужден.

Рассматривая вопрос о назначении наказания, суд первой инстанции привел в приговоре противоречивые основания.

Так, суд указал, что при назначении наказания учитывает наличие отягчающих обстоятельств.

Вместе с тем, суд отметил, что обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не имеется.

Судебная коллегия в целях устранения противоречий считает необходимым ввиду отсутствия по делу отягчающих обстоятельств исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что при назначении наказания суд учитывает их наличие.

С учетом вносимых в приговор изменений судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание, назначенное осужденному, а также зачесть в срок его отбытия один день, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, 27 декабря 2011 года, когда Бгатов фактически был задержан при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2012 года в отношении Бгатова Д. А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части при квалификации неоконченного преступления указание на цифру "3" в части 23 статьи 228-1 УК РФ;

исключить из описательно-мотивировочной части указание на то, что при назначении наказания суд учитывает наличие отягчающих обстоятельств;

наказание, назначенное по ст.228-1 ч.2 п. "б" УК РФ снизить до 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч.2 п. "б"; 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ на основании ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначить 6 лет лишения свободы;

по совокупности приговоров, ввиду отмены условного осуждения в силу ст. 74 ч.5 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ с частичным присоединением не отбытого по предыдущему приговору от 11 сентября 2011 года наказания окончательно назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания день фактического задержания осужденного - 27 декабря 2011 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное представление - удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: