Кассационное определение Московского городского суда от 10.12.2012 N 22-16154/12 (ключевые темы: программные средства - сторона защиты - диплом - отмена приговора - обязательное страхование)

Кассационное определение Московского городского суда от 10.12.2012 N 22-16154/12

Судья Кузнецов В.С. дело N 22-16154/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 10 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Зубарева А.И.,

судей Тарджуманян И.Б., Румянцевой Е.А.,

при секретаре Шаниной Т.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании совместную кассационную жалобу адвокатов Васяева А.А., Мещерова Р.Х., а так же кассационную жалобу осужденного Соловьева А.В., на постановление Перовского районного суда г. Москвы от 23 октября 2012 года, которым оставлен без изменения приговор мирового судьи судебного участка N 291 района "Перово" г. Москвы которым

Соловьев А.В., ****года рождения, уроженец****, гражданин****, проживающий по адресу:****, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 146 УК РФ к штрафу в размере 30 000 рублей, подлежащего уплате в доход государства, оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Тарджуманян И.Б., выступление осужденного Соловьева А.В., адвоката Васяева А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Богдашкиной А.А., просившей об отмене приговора в виду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Приговором Мирового судьи судебного участка N 291 района "Перово" г. Москвы от 13 августа 2012 Соловьев А.В. признан виновным в совершении в г. Москве незаконного использования объектов авторского права, а также приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в крупном размере при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Не согласившись с приговором мирового судьи, защитники осужденного - адвокаты Васяев А.А., Мещеров Р.Х. подали совместную апелляционную жалобу в районный суд, в которой выразили свое несогласие с постановленным мировым судьей приговором в связи с его чрезмерной суровостью.

Перовский районный суд г. Москвы рассмотрев, поданную по делу совместную кассационную жалобу адвокатов, оставил приговор Мирового судьи судебного участка N 291 района Перово г. Москвы без изменений, апелляционную жалобу защитников - без удовлетворения.

Не согласившись с постановлением Перовского районного суда г. Москвы от 23 октября 2012 г., защитники осужденного адвокаты Васяев А.А., Мещеров Р.Х., а так же осужденный Соловьев А.В. подали кассационные жалобы, в которых просят производство по делу в отношении Соловьева А.В. прекратить, а приговор мирового судьи и апелляционное постановление отменить, ввиду их незаконности, необоснованности, несправедливости и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам по делу, ссылаясь так же на то, что проверка доказательств проведена не в полном объеме, и они не получили должной оценки в самих судебных решениях. Указывают, что ни в приговоре мирового судьи, ни в апелляционном постановлении не приведен анализ доказательств в отношении каждого состава эпизода вмененного Соловьеву А.В., следовательно, невозможно выявить, какое из перечисленных доказательств устанавливает приобретение, хранение и перевозку указанного программного оборудования. Сам Соловьев А.В. не имел умысла, направленного на использование объектов авторских и смежных прав, устанавливаемые программы никому не продавал, и скопировал их из общедоступных источников, не зная заранее об их стоимости, и считая, что раз они выложены в общем доступе в Интернете, то их можно скопировать для ознакомления, а денежное вознаграждение он просил лишь за свое личное временя, затраченное на выезд, диагностику компьютера и выполнение просьб владельца компьютера. При таких обстоятельствах, как указывают авторы жалоб, субъективная сторона, состава преступления предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, а именно наличие умысла на совершение приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере, у Соловьева А.В., который даже не предполагал о реальной стоимости размещенных в свободном доступе в сети Интернет программ, не доказано. Кроме того, указывают, что ссылка суда на то, что текст объявления размещенного Соловьевым А.В. на соответствующем сайте содержал информацию об установке программного обеспечения, является лишь предположением, поскольку, данное объявление в материалах дела отсутствует. Также, приводя содержание показаний допрошенных лиц, и нормы действующего законодательства, ссылаются на нарушения допущенные сотрудниками оперативной службы, при проведении комплекса ОРМ в рамках настоящего уголовного дела, поскольку, в данном случае, по мнению стороны защиты, имела место провокация сотрудников полиции, которые сами пригласили Соловьева А.В. для установки, по их просьбе соответствующего программного оборудования, перечень которого, они так же установили и назвали Соловьеву А.В. сами. О данном обстоятельстве, по мнению защитников так же свидетельствуют противоречия, имеющиеся в материалах уголовного дела. Одновременно, в своей жалобе сторона защиты ссылается на нарушения, допущенные при организации расследования по настоящему уголовному делу, указывая, что экспертиза, проведенная по настоящему уголовному делу не отвечает требованиям закона, и проведена не уполномоченным лицом - экспертом Н.Р.Р., который, как было установлено в ходе судебного следствия не имеет высшего образования, что противоречит требованиям, предъявляемым к экспертам ст. 18 ФЗ-73 "О государственной экспертной деятельности". Кроме того, указывают, что по делу фактически не была установлена сумма причиненного ущерба, поскольку, согласно материалам уголовного дела, денежная сумма программного продукта ****, содержащегося на жестком диске и на компакт-диске и переносном диске, согласно имеющемуся заключению эксперта, отличаются существенным образом, несмотря на то, что согласно позиции обвинения, программное обеспечение установлено с одного и того же электронного носителя.

В своей кассационной жалобе осужденный Соловьев А.В. акцентирует внимание на недопустимость заключения эксперта Н.Р.Р. от 16.01.2012 г. как доказательства по делу, указывая, что оно составлено с существенными нарушениями действующего законодательства, не содержит сведений и документов, необходимых для признания его отвечающим требованиям закона. В частности, к заключению не приложены документы организации, подтверждающие ее право на производство подобных экспертиз, не приложены фотографии, поступивших на экспертизу объектов, а также, их упаковки, даты и времени установки исследуемых программ, их версий, и введенных после установки ключей активаций, кроме того, к заключению экспертизы не приложено документов, подтверждающих право Н.Р.Р. проводить экспертизы подобного рода, в том числе и соответствующего диплома. Так же в экспертном заключении отсутствует перечень методик исследования, которыми эксперт руководствовался для проведения исследований, вследствие чего, можно было бы сделать вывод, об обоснованности его утверждений в заключении. Сам Н.Р.Р. является лишь техническим специалистом, который не имеет квалификации "оценщика", не имеет диплома установленного образца, не является членом саморегулируемой организации оценщиков и не имеет полис обязательного страхования оценочной деятельности, однако, несмотря на это, выйдя за рамки специальных познаний и квалификации эксперта, он произвел оценку рыночной стоимости установленного программного обеспечения. Кроме того, указывает, что эксперт, сделал вывод о контрафактности установленных программных продуктов, основываясь лишь на их визуальном исследовании, без учета того факта, что данные продукты также распространяются в сети Интернет бесплатно и свободно, а само лицензионное соглашение и документация, также могут быть в электронном виде. Так же, ссылаясь на недопустимость заключения эксперта, как доказательства по делу, осужденный указывает, что дата, и время, отображенная на фотографиях, сделанных экспертом в ходе исследований, отличается от диапазона дат, когда проводилась сама экспертиза.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитников, судебная коллегия находит постановление Перовского районного суда г. Москвы подлежащим отмене.

Согласно положениям ст. ст. 379, 381 УПК РФ одним из оснований отмены приговора судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексов прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

На основании ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд обязан проверить и оценить с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами доказательства путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Данные требования закона судом не выполнены, поскольку, доказательства, представленные обвинением, были положены судом в основу постановления без надлежащей проверки.

Так, из представленных материалов уголовного дела видно, что Соловьев А.В. мировым судьей был признан в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, суд, апелляционной инстанции, согласившись в решением мирового судьи, оставил его без изменения, приведя в постановлении доказательства, представленные стороной обвинения, в том числе и заключение эксперта центра независимой комплексной экспертизы сертификации систем и технологий - Н.Р.Р. от 16.01.2012 г., а так же доказательства, представленные стороной защиты, - показания допрошенного в качестве специалиста - эксперта Автономной Некоммерческой организации центра исследований, сертификаций и технических испытаний "Независимой экспертизы" - К.К.Е., пояснившим, что заключение эксперта Н.Р.Р. от 16.01.2012 г. не соответствует предъявляемым ФЗ N 73-Фз "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", и содержит в себе необоснованные выводы, в частности, в компетенцию эксперта не входит дача предположений относительно источников приобретения программного обеспечения и стоимости, которая в данном случае, экспертом установлена необоснованно и ничем не подтверждена. Кроме того, сам Н.Р.Р. не имеет квалификации "оценщика", не имеет диплома установленного образца, не является членом саморегулируемой организации оценщиков и не имеет полис обязательного страхования оценочной деятельности, в связи с чем, не имеет права проводить оценку рыночной стоимости установленного программного обеспечения. Вывод эксперта о контрафактности установленных программных продуктов необоснован, поскольку, из самого заключения невозможно установить, когда было установлено данное программное обеспечение, и устанавливал ли их непосредственно сам Соловьев А.В., при этом, не исключено, что оно могло быть установлено как до 23 декабря 2011 г., так и после изъятия НЖМД. К данному доказательству, представленному стороной защиты, суд апелляционной инстанции отнесся критически.

Одновременно, судебная коллегия отмечает, что в материалах уголовного дела (т. 2 л.д. 219-221) имеются официальное письмо компании ООО "****", согласно которому, Н.Р.Р. обладает специальными познаниями, необходимыми для определения лицензионных программных продуктов ****, обладающих признаками отличия от лицензионных аналогов сроком действия сертификата до даты переаттестации 31.12.2011 г., а так же сертификаты, свидетельствующие о том, что Н.Р.Р. прошел обучение по курсу "Специалист" по средствам защиты программных продуктов "****", "****", срок действия которых истек 31 декабря и 14 декабря 2011 г. соответственно, тогда, как само заключение эксперта по настоящему уголовному делу датировано 16 января 2012 г.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с доводами кассационных жалоб о том, что судом проверка доказательств, которые существенным образом могли бы повлиять на правильность вынесенного в отношении Соловьева А.В. решения, проведена не в полном объеме, и все представленные сторонами доказательства в их совокупности не получили в суде апелляционной инстанции должной оценки. Выводы, изложенные судом в постановлении, основаны на противоречивых доказательствах, поскольку, мотивируя свои выводы о контрафактности программного обеспечения и стоимости незаконного использования Соловьевым А.В. программного продукта, суд сослался на заключение эксперта Н.Р.Р., не выяснив вопросов о его компетентности в разрешении поставленных на экспертизу вопросов, а так же оставил без внимания доводы защиты об отсутствии у Н.Р.Р. не только специальных познаний необходимых для производства подобного рода экспертиз в рамках возбужденного уголовного дела, но и соответствующего образования, которое требуется для надлежащего разрешения поставленных перед ним, как экспертом вопросов.

При таких обстоятельствах, постановление суда нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, оно подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство в апелляционном порядке, в ходе которого, суду надлежит строго руководствоваться уголовным и уголовно-процессуальным законами, тщательно исследовать все обстоятельства по делу, и по результатам судебного разбирательства, в процессе которого должны быть рассмотрены все доводы кассационной жалобы, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и адвокатов, могут быть исследованы судом при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Перовского районного суда г. Москвы от 23 октября 2012 г. которым оставлен без изменения приговор Мирового судьи судебного участка N 291 района "Перово"г. Москвы в отношении Соловьева А.В., отменить.

Дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: