Кассационное определение Московского городского суда от 17.12.2012 N 22-16504/12 (ключевые темы: туристические услуги - истечение срока давности - преступление - степень общественной опасности - мошенничество)

Кассационное определение Московского городского суда от 17.12.2012 N 22-16504/12

Судья: Неверова Т.В. Дело N 22- 16504

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 17 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Колесниковой И.Ю.,

судей: Манеркиной Ю.Н., Титова А.В.

при секретаре Беляковой Н.Н.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Любченко Н.Я. и кассационное представление государственного обвинителя Бокова Д.К. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 06 ноября 2012 года, которым

Кондратова О. Н., ранее не судимая,

осуждена за совершение 35 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года), за каждое преступление к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 3 лет с возложением обязанностей: не нарушать общественный порядок, не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, являться на регистрацию в указанный государственный орган с установленной им периодичностью.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу, а также разрешены гражданские иски, заявленные потерпевшими.

Заслушав доклад судьи Манеркиной Ю.Н., пояснения защитника - адвоката Любченко Н.Я. по доводам кассационной жалобы и поддержавшего их и возражавшего против доводов кассационного представления, мнение потерпевшего П-ко В.А. возражавшего против доводов кассационной жалобы адвоката и не возражавшего против доводов кассационного представления, прокурора Коловайтес С.О., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам кассационного представления, в остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, а кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кондратова О.Н. признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину (35 преступлений).

Согласно приговору, преступления совершены в г. Москве, в период с 10 января 2010 года по 18 августа 2010 года. Установленные судом обстоятельства совершения преступлений подробно приведены в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в отсутствии Кондратовой О.Н. в порядке ч. 4 ст. 247 УПК РФ, в ходе предварительного расследования Кондратова О.Н. вину не признавала.

В кассационной жалобе адвокат Любченко Н.Я. в защиту интересов осужденной Кондратовой О.Н. выражает свое не согласие с приговором суда, ссылаясь на то, что доводы суда о том, что Кондратова О.Н. совместно с Ю-вым О.Н. создавали лишь видимость деятельности с целью ведения в заблуждение граждан, реально не оказывая туристических услуг, противоречит фактическим обстоятельствам дела, несостоятельность (фактическое банкротство) ООО "1" возникла по объективным причинам, а не по вине Кондратовой О.Н., которая хотя и являлась учредителем ООО "1", но сама не выбирала способы ведения предпринимательской деятельности указанной организации, выполняя лишь технические функции. Защитник указывает, что Кондратова О.Н. не сообщала гражданам ложную, недостоверную информацию, не вводила иным образом граждан в заблуждение. Также защитник обращает внимание, что с некоторыми гражданами, признанными по делу потерпевшими, Кондратова О.Н. вообще никогда не контактировала. Согласно фактическим обстоятельствам дела Кондратова О.Н. не скрывалась от кредиторов и не оставляла офис с целью скрыться от кредиторов, не совершала обманных действий, направленных на то, чтобы отсрочить момент исполнения обязательств или уклониться от возвращения денег потерпевшим. При этом, как отмечает автор кассационной жалобы, отсутствие Кондратовой О.Н. в офисе во второй половине августа 2010 года не свидетельствует о том, что она не имела намерения осуществить услугу в момент подписания ею того или иного договора или в момент получения денег от потерпевших в счет оплаты туристических услуг, у Кондратовой О.Н. не было намерений похищать денежные средства потребителей туристических услуг, обманывать потерпевших или злоупотреблять их доверием.

Защитник указывает, что в приговоре не приведено фактических данных, которые подтверждали бы обман в намерениях Кондратовой О.Н. в момент подписания ею договоров о предоставлении туристических услуг, либо в момент получению ею денег от потерпевших, в связи с чем оснований для применения мер уголовно-правового воздействия в отношении Кондратовой О.Н. не имеется, так как ее действия не охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, защитник полагает, что имеющиеся судебные решения по гражданским делам по искам потерпевших, устанавливают юридический факт, что между сторонами установились гражданско-правовые правоотношения и что восстановление нарушенных прав потерпевших может быть достигнуто гражданско-правовыми средствами воздействия.

Также защитник обращает внимание, что в описательной части приговора приведены обстоятельства, указывающие на то, что все действия Кондратовой О.Н. связаны между собой одним намерением и единым умыслом, по своему характеру тождественны, и при таких обстоятельствах, все эпизоды, состоящие из ряда тождественных действий, совершенных Кондратовой О.Н., при условии их доказанности, должны были бы признаваться как единое преступление, квалифицируемое по одной статье или части уголовного закона.

В связи с изложенным защитник просит приговор суда отменить, уголовное дело по обвинению Кондратовой О.Н. прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, то есть по п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В судебном заседании адвокат Любченко Н.Я. указал, что согласно ст. 10 УК РФ действия Кондратовой О.Н. должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 159-4 УК РФ, введенной Федеральным законом РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года, которое относится к преступлениям небольшой тяжести, что улучшает положение Кондратовой О.Н. С учетом того, что после совершения преступления, за которое осуждена Кондратова О.Н. истекло свыше двух лет, производство по делу в отношении Кондратовой О.Н. должно быть прекращено, а Кондратова О.Н. освобождена от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В связи с изложенным защитник просит приговор суда отменить, производство по делу прекратить, освободить Кондратову О.Н. от отбывания наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В кассационном представлении государственный обвинитель Боков Д.К., не оспаривая квалификацию содеянного Кондратовой О.Н., считает приговор подлежащим изменению, ссылаясь на то, что суд неправильно применил ст. 10 УК РФ, квалифицировав действия Кондратовой О.Н. по ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года, между тем Федеральным законом от 07 декабря 2011 года также были внесены изменения в УК РФ, а именно в санкции ч. 2 ст. 159 УК РФ исключен нижний предел обязательных работ.

Кроме того, прокурор указывает, что при определении размера наказания за каждое совершенное преступление суд не учел степени общественной опасности конкретных преступных деяний, при этом разница между похищенными денежными средствами достигает существенных размеров, назначив за каждое из 35 преступлений по два года лишения свободы, тем самым, не реализовал требование дифференции наказаний в зависимости от степени общественной опасности, лишив потерпевших надлежащей защиты их прав и законных интересов.

В связи с изложенными обстоятельствами государственный обвинитель просит приговор суда изменить, квалифицировать действия Кондратовой О.Н. в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года, дифференцировать наказание по каждому преступному эпизоду, за преступления против Р-вой Р.П., П-ной Л.В., И-ча Э.С., Г-кой Д.С. по каждому деянию назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, за преступления против Р-вой Р.П., М-ва В.А., Х-д Е.К., А-вой Л.Б. и Д-ку Е.М., Г-вой Г.А., Б-ной Л.В., С-кой А.Д., В-вой М.К., М-ной И.М. и Л-н Р.М., М-ной Т.А., В-ва С.С., Л-ва Р.Р. и Г-ва А.Ю., Г-ль Г.Г., Г-вой Е.В., С-вой М.В., К-на В.А., Л-вой О.Г., Н-на В.Н., Г-ва И.П., Б-вой М.Н., О-вой Т.Н. и Л-вич Е.Н., А-ва В.А., Б-кой О.П., Н-вой Е.А., С-вой И.В. и М-вой Л.М., Б-ной Т.А., Т-ной Е.П. и Б-вой Ю.А., О-вой О.И., Н-на Д.В., Т-ва С.В., К-на С.В. по каждому деянию назначить наказание в виде 1 года лишения свободы, путем частичного сложения на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ определить окончательное наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката потерпевшие М-ва Л.М., П-ко В.А., Г-кая Д.С., Л-ч Е.Н., О-ва Т.Н. и Б-на Т.А. считают доводы кассационной жалобы несостоятельными, приговор подлежащим оставлению без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор суда подлежащим изменению.

Виновность Кондратовой О.Н. в совершении преступлений установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе:

-показаниями потерпевших об обстоятельствах совершения в отношении них противоправный действий, связанных с завладением принадлежащих им денежных средств в связи с оказанием туристических услуг со стороны Кондратовой О.Н., а также Ю-ва Э.А.;

-протоколом обыска в помещении ООО "1", в ходе которого были обнаружены и изъяты документы финансово-хозяйственной деятельности данной организации;

-протоколами выемок из ИФНС N 7 по г. Москве и ООО КБ "Сембанк", в ходе которых были изъяты документы финансово-хозяйственной деятельности ООО "1", а также юридическое, регистрационное и налоговые дела данной организации, расширенные выписки по расчетным счетам, свидетельствующие об отсутствии оплаты за турпоездки потерпевших;

-заявлениями потерпевших в органы внутренних дел о привлечении к уголовной ответственности сотрудников ООО "1", которые похитили денежные средства, переданные для оплаты туристической поездки;

-протоколами выемок у потерпевших документов, свидетельствующих о заключении договоров об оказании туристических услуг, в том числе туристические путевки;

-сообщениями из ООО Туроператорская компания "2", ООО "3", ООО "4", ООО "5", ТК "6", ЗАО "7", ООО "8", ООО "9", ООО "10", ООО "11", ЗАО "12" о не предоставлении и не оказании туристических услуг для ООО "1";

-протоколом изъятия у Ю-ва Э.А. документов, связанных с заключением договоров на оказание туристических услуг потерпевшим;

-постановлением Тверского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2011 года, которым Ю-в Э.А. освобожден от уголовной ответственности за совершение им в состоянии невменяемости 35 запрещенных уголовным законом деяний, подпадающих под признаки состава преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, и ему назначена принудительная мера медицинского характера в виде лечения в психиатрическом стационаре общего типа;

-другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

При этом, оценивая показания потерпевших и свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Суд обоснованно отнесся критически к показаниям Кондратовой О.Н., данным в ходе предварительного расследования об отсутствии умысла на хищение денежных средств потерпевших, о том, что взятые обязательства по оказанию туристических услуг не были выполнены вследствие финансовых затруднений, возникших не по вине сотрудников ООО "1", при этом она не знала о данных затруднениях, исходя из совокупности собранных по делу доказательств.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

С учетом изложенного, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, правильно установил фактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Кондратовой О.Н. в совершении преступлений, надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы в данной части. Оснований для иной оценки доказательств не имеется.

Что касается доводов кассационной жалобы об отсутствии умысла у Кондратовой О.Н. на совершение мошенничества в отношении имущества потерпевших и ее неосведомленности о действиях Ю-ва Э.А., то данные доводы являлись предметом исследования судом первой инстанции и мотивированно опровергнуты, оснований сомневаться в выводах суда у судебной коллегии не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

У судебной коллегии не имеется оснований не соглашаться с выводами суда 1-й инстанции, поскольку выводы о виновности Кондратовой О.Н. в совершении преступлений, за которые она осуждена, основаны на материалах дела и добытых по делу доказательствах, исследованных полно и объективно.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Действия осужденной Кондратовой О.Н. судом квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ по 35 преступлениям.

В соответствии со ст. 10 УК РФ, закон, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

Федеральным законом N 207 от 29 ноября 2012 года "О внесении изменений в Уголовный кодекс и отдельные законодательные акты Российской Федерации" была введена в действие ст. 159.4 УК РФ, улучшающая положение лица за совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности.

Как усматривается из фактических обстоятельств дел, установленных судом, Кондратова О.Н. являлась единственным учредителем ООО "1" и менеджером по туризму в данном обществе, которое вело деятельность до 2010 года по оказанию туристических услуг, в последствие заключались договора с потерпевшими на оказание данного вида услуг, обязательства по которым не были исполнены.

Исходя из изложенного, судебная коллегия считает необходимым действия Кондратовой О.Н. квалифицировать по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ.

При назначении наказания Кондратовой О.Н. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, фактические обстоятельства дела и данные о личности Кондратовой О.Н., которые были учтены судом первой инстанции, в том числе состояние здоровья осужденной, являющейся инвалидом первой группы, что судебная коллегия признает обстоятельством, смягчающим наказание, и приходит к выводу о необходимости назначения Кондратовой О.Н. наказания в виде штрафа в доход государства.

В соответствии со ст. 78 УК РФ срок давности по преступлениям небольшой тяжести составляет два года после их совершения.

С учетом того, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, действующим уголовным законом отнесено к преступлениям небольшой тяжести, и со дня совершения преступлений по настоящему уголовному делу прошло более двух лет, судебная коллегия приходит к выводу, что Кондратова О.Н. подлежит освобождению от наказания в связи с истечением сроков давности.

Что касается доводов кассационного представления о необходимости квалификации действий Кондратовой О.Н. по ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года, то с учетом переквалификации действий Кондратовой О.Н. на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, введенной Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ, данные доводы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 06 ноября 2012 года в отношении Кондратовой О. Н. изменить, действия Кондратовой О.Н. в совершении 35 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) по каждому преступлению.

Назначить Кондратовой О.Н. наказание по каждому эпизоду в отношении имущества потерпевших Р-вой Р.П., П-ной Л.В., И-ча Э.С., Г-кой Д.С. в виде штрафа в размере 300 000 рублей в доход государства, по каждому эпизоду в отношении имущества потерпевших М-ва В.А., Х-д Е.К., А-вой Л.Б. и Д-ку Е.М., Г-вой Г.А., Б-ной Л.В., С-кой А.Д., В-вой М.К., М-ной И.М. и Л-н Р.М., М-ной Т.А., В-ва С.С., Л-а Р.Р. и Г-ва А.Ю., Г-ль Г.Г., Г-вой Е.В., С-вой М.В., К-на В.А., Л-вой О.Г., Н-на В.Н., Г-ва И.П., Б-вой М.Н., О-вой Т.Н. и Л-ч Е.Н., А-ва В.А., Б-кой О.П., Н-вой Е.А., С-вой И.В. и М-вой Л.М., Б-ной Т.А., Т-ной Е.П. и Б-вой Ю.А., О-вой О.И., Н-на Д.В., Т-ва С.В., К-на С.В. в виде штрафа в размере 200 000 рублей в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Кондратовой О.Н. наказание в виде штрафа в размере 350 000 рублей в доход государства.

Кондратову О. Н. освободить от наказания в связи с истечением сроков давности.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу защитника удовлетворить частично, кассационное представление оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: