Кассационное определение Московского городского суда от 12.12.2012 N 22-16666/12 (ключевые темы: рецидив преступлений - смягчающие обстоятельства - отягчающие обстоятельства - судимость - уголовный закон)

Кассационное определение Московского городского суда от 12.12.2012 N 22-16666/12

Судья Ковалевский Ю.Ю. Дело N 22-16666/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 12 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Мариненко А.И.,

судей Филипповой Г.М., Бондарева С.Б.,

при секретаре Дьяченко Д.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по:

- кассационному представлению заместителя Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы Свинцовой С.Н.,

- кассационной жалобе адвоката Егорова Н.А. в защиту интересов осужденного Кудинова А.А.

на приговор Бутырского районного суда г. Москвы

от 08 ноября 2012 года, которым

Кудинов А.А., судимый 29.10.2003 г. Коптевским районным судом САО г. Москвы по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожденный 28.06.2004 г. условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца,

осужден по ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 377-ФЗ от 27.12.2009 г.) к 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 24 сентября 2012 г.

Дело рассмотрено в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М., мнение прокурора Тимошиной А.А., поддержавшей доводы кассационного представления, пояснения защитника - адвоката Егорова Н.А., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кудинов А.А. признан виновным в том, что 13 апреля 2005 г. у дома N * на улице * в г. Москве совершил в отношении потерпевшей Т.О.В. грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества - принадлежащего Т.О.В. мобильного телефона стоимостью 12.000 рублей.

Подробно обстоятельства преступления изложены в приговоре.

Обвинительный приговор в отношении Кудинова А.А. постановлен без проведения по делу судебного разбирательства в общем порядке.

В кассационном представлении заместитель Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы Свинцова С.Н. указывает, что при назначении Кудинову наказания судом нарушены нормы материального права, так как суд, исходя из предыдущей судимости осужденного по приговору от 29.10.2003 г. за преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 1 УК РФ, учел в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, но при этом не учел, что с 07.12.2011 г. преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 1 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести и не может образовывать рецидив в силу ст. 10, ст. 18 ч. 4 УК РФ. Прокурор просит приговор изменить, исключив из него указание суда на наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, и снизить Кудинову наказание до 6 месяцев лишения свободы, направив осужденного для отбытия наказания в исправительную колонию общего режима.

В кассационной жалобе адвокат Егоров Н.А. в защиту интересов осужденного Кудинова А.А., ссылаясь на несправедливость приговора ввиду его чрезмерной суровости и на неправильное применение судом уголовного закона, указывает, что суд не применил ст. 10 УК РФ, в силу которой судимость Кудимова по предыдущему приговору в настоящее время не образует рецидива преступлений, так как ст. 228 ч. 1 УК РФ является преступлением небольшой тяжести. Одновременно адвокат указывает, что суд необоснованно не учел предусмотренное п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающее обстоятельство - добровольное возмещение Кудиновым морального и материального вреда потерпевшей, о чем суду были представлены соответствующие заявление и пояснения Т., которая также высказалась о возможности исправления Кудинова без изоляции от общества. Защитник просит приговор изменить: исключить из него ссылку суда на рецидив преступлений, признать смягчающим обстоятельством добровольное возмещение потерпевшей вреда, причиненного преступлением, смягчить назначенное Кудинову наказание, применив положения ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина Кудинова в совершении преступления, за которое он осужден, материалами дела установлена, действиям осужденного судом дана правильная правовая оценка.

Влекущих безусловную отмену приговора нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе предусматривающих особый порядок принятия судебного решения, по делу не допущено.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке заявлено осужденным добровольно, после консультации с защитником, при согласии с предъявленным обвинением.

Государственный обвинитель и потерпевшая выразили свое согласие на рассмотрение данного дела в особом порядке.

Убедившись в том, что предъявленное Кудинову обвинение является обоснованным, подтверждается собранными по делу доказательствами, суд правильно квалифицировал действия осужденного по ст. 161 ч. 1 УК РФ, как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции в приговоре ошибочно сослался на редакцию уголовного закона от 27.12.2009 г., поскольку в данном случае в силу положений ст. 10 УК РФ подлежит применению редакция уголовного закона от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ.

При таких обстоятельствах действия Кудинова необходимо переквалифицировать со ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 377-ФЗ от 27.12.2009 г.) на ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.).

Одновременно судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на наличие у Кудинова судимости по приговору Коптевского районного суда САО г. Москвы от 29.10.2003 г. в связи с декриминализацией преступления, за которое Кудинов был осужден по указанному приговору. Так, ко времени совершения преступления по настоящему уголовному делу, преступность деяния по ст. 228 ч. 1 УК РФ в виде незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - амфетамина массой 0,02 гр. была устранена исходя из указанного размера амфетамина, который уже в 2004 г. не являлся крупным.

Соответственно, из приговора подлежит исключению ссылка суда на наличие в действиях Кудинова рецидива преступлений.

Также подлежит исключению из приговора указание суда на то, что Кудинов длительное время скрывался от суда и находился в розыске, как на обстоятельство, учтенное судом фактически в качестве отягчающего обстоятельства при назначении осужденному вида наказания. Данное обстоятельство не входит в указанный в ст. 63 УК РФ перечень отягчающих наказание обстоятельств, а потому не может быть учтено в качестве такового при изложении судом мотивов необходимости назначения лицу наказания в виде реального лишения свободы.

Кроме того, как обоснованно указано в кассационной жалобе защитника, судом первой инстанции при назначении Кудинову наказания не было учтено в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольное возмещение вреда, причиненного потерпевшей Т. преступлением.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учитывает данные о личности Кудинова, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В качестве смягчающих обстоятельств коллегия учитывает раскаяние Кудинова, его положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие малолетнего ребенка. Одновременно в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ коллегия признает смягчающим обстоятельством добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением потерпевшей Т.

Одновременно учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия считает необходимым назначить Кудинову наказание в виде лишения свободы и оснований для применения при этом ст. 73 УК РФ не усматривает.

При определении размера наказания коллегия учитывает правила ст. 62 ч. 1 УК РФ, ст. 316 ч. 7 УПК РФ.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ Кудинов подлежит направлению для отбывания наказания в колонию-поселение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 08 ноября 2012 г. в отношении Кудинова А.А. изменить.

Исключить из приговора указания суда:

- на наличие у Кудинова А.А. судимости по приговору Коптевского районного суда г. Москвы от 29.10.2003 г.,

- на наличие в действиях Кудинова А.А. рецидива преступлений,

- на то, что Кудинов А.А. длительное время скрывался от суда и находился в розыске, как на обстоятельство, учитываемое при назначении наказания.

Признать наличие смягчающего Кудинову А.А. наказание обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением.

Действия Кудинова А.А. переквалифицировать со ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 377-ФЗ от 27.12.2009 г.) на ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи