Кассационное определение Московского городского суда от 26.12.2012 N 22-17326/12 (ключевые темы: незаконный сбыт - особо крупный размер - сотрудник полиции - обыск - личный досмотр)

Кассационное определение Московского городского суда от 26.12.2012 N 22-17326/12

Судья Козырева Ю.Н. Дело N 22-17326

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

26 декабря 2012 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Мариненко А.И., судей Филипповой Г.М., Синициной И.О., при секретаре Бучмановой Е.Н.

рассмотрела в судебном заседании 26 декабря 2012 года кассационное представление заместителя Измайловского межрайонного прокурора г.Москвы Левшиной Е.В. и кассационные жалобы осужденного Смирнова М.Э., адвоката Алексаняна А.А. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 19 ноября 2012 года, которым

Смирнов М.Э., ранее не судимый,

осужден по ст. 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ - к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 ноября 2012 г.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения прокурора Тимошиной А.А., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Смирнова М.Э., адвоката Алексаняна А.А., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Смирнов признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, а именно в том, что он 28 марта 2012 г., по адресу г.Москва, ул.** д.*, продал З. психотропное вещество амфетамин общей массой 1,45 г., после чего с места совершения преступления скрылся.

Он же признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере, а именно в том, что он, с целью незаконного сбыта, приобрел наркотическое средство гашиш общей массой 73,9 г. и психотропное вещество амфетамин общей массой 6,24 г., которые были у него изъяты 29 марта 2012 г. сотрудниками полиции в ходе личного досмотра из карманов одежды и в ходе обыска по месту жительства по адресу: г.Москва, ул.*, *-*.

В кассационном представлении заместитель Измайловского межрайонного прокурора г.Москвы Левшина Е.В. просит приговор изменить - переквалифицировать действия Смирнова со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 "г"УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, смягчить назначенное осужденному наказания. Автор представления указывает, что собранные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о виновности Смирнова в приготовлении к сбыту наркотического средства и психотропного вещества в особо крупном размере, поскольку согласно показаниям осужденного, он приобрел их для себя, поскольку является наркоманом. Согласно показаниям сотрудников полиции, сведения о Смирнове, как о сбытчике наркотиков, появились у них только после задержания З., который рассказал об источнике приобретения им психотропного вещества. ОРМ в отношении Смирнова не проводилось, поскольку у сотрудников полиции не имелось в отношении Смирнова соответствующей информации.

Осужденный Смирнов М.Э. и адвокат Алексанян А.А. в кассационных жалобах просят приговор суда изменить, снизить срок назначенного Смирнову наказания с применением ст.64 УК РФ, указывают, что суд, сославшись в приговоре на ряд смягчающих обстоятельств, фактически не принял их во внимание, суд не учел условия жизни и воспитания Смирнова, который с детства является сиротой, тяжелое состояние здоровья его единственной родственницы - прабабушки, которая его воспитывала одна и находится в настоящее время на его иждивении. Смирнов положительно характеризуется по месту учебы и работы, за время нахождения его до постановления приговора на свободе вел себя безупречно, ранее он не судим, признал вину, глубоко переживает и сожалеет о случившемся.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Смирнова в совершении преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ, собранными по делу доказательствами установлена, действиям осужденного в этой части обвинения судом дана правильная правовая оценка.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности Смирнова в совершении указанного преступления проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными и допустимыми. Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

Виновность осужденного Смирнова в совершении преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, подтверждена исследованными в ходе судебного следствия и оцененными судом доказательствами, которые в полном объеме приведены в приговоре суда.

Суд правильно квалифицировал действия осужденного Ковалева по ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться с данной судом квалификацией действий Смирнова в отношении обнаруженных при его личном досмотре и при обыске в его квартире наркотического средства гашиш и психотропного средства амфетамин, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере.

Положенные в основу приговора доказательства в виде показаний свидетелей З., Б., сотрудников полиции Г., Ю., К., А., понятых Л., Ж., а также в виде соответствующих материалов дела, свидетельствуют лишь об обстоятельствах проведенного в жилище Смирнова обыска и его личного досмотра и обнаружения наркотического средства гашиш и психотропного средства амфетамин.

Установив по делу указанные фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что осужденный незаконно приобрел и хранил гашиш и амфетамин именно в целях последующего сбыта.

При этом суд указал, что об умысле Смирнова на приготовление к сбыту указанного наркотического средства и психотропного вещества свидетельствует факт передачи им психотропного вещества З., а также то, что обнаруженные у Смирнова гашиш и амфетамин были расфасованы в разные свертки и упаковки различным весом, были обнаружены весы со следами психотропного вещества и наркотического средства.

Указанные обстоятельства, на которые сослался суд, не свидетельствуют с достаточной степенью о наличии у Смирнова умысла на сбыт изъятых у него гашиша и амфетамина.

Кроме того, из материалов дела следует, что оперативно-розыскных мероприятий в отношении Смирнова не проводилась, какой-либо оперативной информации о том, что Смирнов занимается незаконным сбытом наркотических средств или психотропных веществ, в распоряжении сотрудников полиции не имелось, его личный досмотр и обыск в его жилище были проведены 29 марта 2012 г. только лишь в связи с тем, что задержанный в ходе проведения ОРМ З. сообщил, что изъятое у него психотропное вещество амфетамин он накануне приобрел у Смирнова. Не были установлены и лица, которым Смирнов намеревался сбыть амфетамин и гашиш.

В материалах дела имеется достаточно данных, в своей совокупности свидетельствующих о том, что осужденный является лицом, употребляющим наркотические средства, что не отрицал и сам Смирнов.

Таким образом, по делу не установлено достаточных доказательств, подтверждающих намерения Смирнова сбыть обнаруженное у него наркотическое средство и психотропное вещество.

Согласно ст. ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и должен быть постановлен лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Учитывая указанные требования закона, судебная коллегия считает, что имеются все основания для переквалификации действий Смирнова со ст.30 ч. 1 ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч.2 УК РФ, так как осужденный совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере, что подтверждено совокупностью исследованных судом по делу доказательств.

При назначении Смирнову наказания по ст. 228 ч.2 УК РФ судебная коллегия в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установленные судом первой инстанции данные о личности Смирнова, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств судебная коллегия учитывает то, что Смирнов ранее не судим, не привлекался к уголовной ответственности, положительно характеризуется по месту жительства и месту работы, имеет грамоты и поощрения, является студентом ВУЗа, в содеянном раскаялся, имеет на иждивении прабабушку 1929 года рождения, которая является инвалидом 2 группы и нуждается в постоянной посторонней помощи и уходе.

Кроме того, учитывая изложенное, а также принимая во внимание молодой возраст Смирнова, назначенное осужденному по ст.228-1 ч.3 п. "г" УК РФ судом первой инстанции наказание является, по мнению судебной коллегии, несправедливым вследствие чрезмерной суровости, а имеющиеся по делу вышеперечисленные смягчающие обстоятельства в их совокупности - исключительными, дающими основания для применения в отношении осужденного положений ст. 64 УК РФ в части назначения ему наказания по ст. по ст.228-1 ч.3 п. "г" УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377; 378; 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 19 ноября 2012 года в отношении Смирнова М.Э. изменить:

- переквалифицировать действия Смирнова М.Э. со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 3 лет лишения свободы,

- с применением ст. 64 УК РФ снизить срок назначенного Смирнову М.Э. по ст. 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ наказания до 5 лет лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Смирнову М.Э. окончательное наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: