Апелляционное определение Московского городского суда от 04.12.2012 N 11-10435/12

Судья: Лобова Л.В.

Дело N 11-10435

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

4 декабря 2012 года г.Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе председательствующего судьиБазьковой Е.М.

судей Семченко А.В.,Котовой И.В.

при секретаре Меркуловой Ю.А..

с участием прокурора Ковтуненко М.И.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Базьковой Е.М.

дело по апелляционной жалобе Смирнова Н.А.

на решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 26 июня 2012 года,

которым постановлено:

В иске Смирнова Н.А. к МВД России об оспаривании аттестации, восстановлении на службе, взыскании денежных средств, изменения срока службы, компенсации морального вреда отказать.

УСТАНОВИЛА:

Смирнов Н.А. обратился в суд с иском к МВД России к об оспаривании аттестации, восстановлении на службе, взыскании денежных средств, изменения срока службы, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что проходил службу в органах внутренних дел в должности оперуполномоченного по особо важным делам 2 отдела Управления "А" Департамента уголовного розыска МВД России.

Приказом N**** от 12.08.2011года был зачислен в распоряжение МВД России с сохранением ранее установленных надбавок с 27.07.2011года.

Приказом N***с от 22декабря 2011 года был уволен с занимаемой должности по п. "е" ст.58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации по сокращению штатов, однако увольнение по мнению истца является незаконным, поскольку на момент увольнения он был нетрудоспособным, ответчиком был нарушен предусмотренный законом порядок увольнения по данному основанию, он не согласен с решением аттестационной комиссии, ему необоснованно не был включен в срок службы в органах внутренних дел, время службы в Советской армии, а также не оплатили листки нетрудоспособности.

Представитель ответчика в суд явился, требования истца не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Суд постановил приведенное выше решение, об отмене которого просит истец в апелляционной жалобе.

Проверив материалы дела, выслушав истца и его представителя по доверенности Рыбалова С.Л., представителя ответчика по доверенности Курганова В.В.,заключение прокурора, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 11 ТК РФ трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения.

Все работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

На государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе.

Согласно п.п. "е" п. 6 ст. 19 Закона РФ "О милиции" сотрудники милиции могут быть уволены со службы по сокращению штатов.

В соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него ванной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Согласно ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В силу п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

Порядок и условия прекращения службы в органах внутренних дел по основаниям, предусмотренным Законом РФ "О милиции", в том числе по сокращению штатов, установлены в главе VII (статьи 57 - 64) Положения о службе в органах внутренних дел РФ. В соответствии с п. "е" ст. 58 Положения увольнение сотрудников органов внутренних дел по сокращению штатов при ликвидации или реорганизации органа внутренних дел допускается в случае невозможности использования сотрудника по службе.

Порядок применения Положения определен в Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД РФ от 14 декабря 1999 года N 1038.

В пункте 17.5 Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел РФ указано, что увольнение по сокращению штатов (пункт "е" статьи 58 Положения) может производиться в случае невозможности в результате проводимых организационно-штатных изменений дальнейшего использования высвободившихся сотрудников, при их отказе от перемещения по службе.

Согласно ч. 3 ст. 60 указанного Положения сотрудники органов внутренних дел ставятся в известность о предстоящем увольнении не позднее за 2 месяца до увольнения, за исключением сотрудников органов внутренних дел, увольняемых за нарушение контракта, а также в соответствии с пунктами "ж", "к", "л", "м", "н", "о", "п" ст. 58 Положения.

В силу п.п. "б" п. 4 Указа Президента Российской Федерации от 1 марта 2011 года N 251 "О внеочередной аттестации сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации" Министерство внутренних дел Российской Федерации обязано до 1 августа 2011 года обеспечить в установленном законодательством Российской Федерации порядке проведение внеочередной аттестации сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, претендующих на замещение должностей в этих органах, за исключением должностей высшего начальствующего состава.

В соответствии с п. 5 ст. 54 ФЗ "О полиции" сотрудники органов внутренних дел, не прошедшие внеочередную аттестацию, подлежат увольнению в установленном порядке по основаниям, предусмотренным Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации.

Судом по делу установлено, что истец проходил службу в органах внутренних дел в должности оперуполномоченного по особо важным делам 2 отдела Управления "А" Департамента уголовного розыска МВД России.

В соответствии с Указом Президента РФ от 1 марта 2011года N248 "Вопросы Министерства внутренних дел РФ" приказом МВД России от 26 июля 2011года N879 "О мерах по реализации Указа Президента РФ от 1 марта 2011года N248" упразднен Департамент уголовного розыска МВД РФ.

17 февраля 2011 года истцу было вручено письменное уведомление о предстоящем увольнении по сокращению штатов, о чем свидетельствует его подпись на уведомлении (л.д.7).

22 июля 2011года в отношении Смирнова Н.А. была проведена внеочередная аттестация по результатам которой вынесено решение - "не рекомендовать для службы в полиции" (л.д.27).

Приказом от 12.08.2011года N **** Смирнов Н.А. зачислен в распоряжение МВД России(л.д.24).

Из представления к увольнению из органов внутренних дел от 22.12.2011года следует, что Смирнов Н.А. рекомендован к увольнению по п. "е" ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации по сокращению штатов.

Приказом N*** от 22 декабря 2011 года истец был уволен с занимаемой должности по п. "е" ст.58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации по сокращению штатов.

Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и ничем не опровергнуты.

Разрешая спор, суд первой инстанции, дав оценку собранным по делу доказательствам в соответствии со ст. 67 ГПК РФ, и с учетом требований закона, правомерно пришел к выводу об отказе истцу в удовлетворении требований о восстановлении на службе, признании незаконной аттестации, поскольку у ответчика имелись основания для увольнения истца по п. "е" ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации по сокращению штата, ответчиком был соблюден установленный законом порядок увольнения по данному основанию, так как факт сокращения штата работников нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства, о сокращении штата работников и предстоящем увольнении истецбыл уведомлен в установленные законом сроки, в отношении истца была проведена аттестация.

Проверяя доводы истца о незаконной и необоснованной аттестации, суд пришел к выводу о том, что оснований для признания решения аттестационной комиссии незаконными не имеется, поскольку истец присутствовал на заседании аттестационной комиссии, был выслушан ее членами, и решение аттестационной комиссией принималось с учетом отношения истца к службе.

Кроме того, суд принял во внимание то обстоятельство, что истец обжаловал решение аттестационной комиссии и 14.12.2011года, аттестационная комиссия ГУУР МВД России рассмотрела рапорт истца о несогласии с выводами аттестационной комиссии от 22.07.2011года, выслушала Смирнова Н.А. и приняла решение о согласии с выводами аттестационной комиссии от 22.07.2011года( л.д.35-36).

Оценив представленные решения аттестационной комиссии от 22.07.2011года и 14.12.2011года, суд пришел к правильному выводу о том, что оснований для признания решения аттестационной комиссии от 22.07.2011года незаконной не имеется, поскольку выводы основаны на объективно представленной информации и с учетом объяснений истца.

Суд обоснованно не согласился с доводами истца о наличии у него преимущественного права на оставление на работе, поскольку истец не был рекомендован для дальнейшего прохождения службы в органах полиции.

Довод истца о том, что на 22.12.2011года- день увольнения он имел листок нетрудоспособности, что по мнению истца является нарушением требования закона, суд обоснованно не признал как основание для восстановления истца на службе, поскольку установил, что истец имел листок нетрудоспособности с 01.12.по 16.12.2011года по уходу за ребенком и с 21.12. по 30.12.2011года по временной нетрудоспособности, однако установил, что истец не уведомил работодателя о наличии листков нетрудоспособности, чем злоупотребил своим правом, поскольку знал о том, что представлен к увольнению по сокращению штата.

Поскольку суд пришел к выводу о законности увольнения истца со службы, то обоснованно отказал в иске и о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

Отказывая истцу в иске о включении в срок службы в органах внутренних дел периода службы в рядах Советской Армии с 15.11.1985года по 09.11.1987года, суд исходил из того, что истцом не представлено доказательств прохождения в указанный период службы в рядах Советской Армии.

Данный вывод суда основан на архивных справках Министерства обороны РФ.

Отказывая истцу в иске о взыскании денежного довольствия за время службы за ноябрь и декабрь месяцы 2011года, суд исходил из того, что истец не представил листки нетрудоспособности к оплате.

Между тем, как усматривается из материалов дела, ответчик не представил суду доказательств того, что истцу было начислено и выплачено денежное довольствиеза ноябрь и декабрь 2011года. Доказательств того, что истец в ноябре месяце 2011года не работал, судебной коллегии также не представлено.

Согласно п. 138 Приказа МВД РФ от 14.12.2009 г. N 960 "Об утверждении Положения о денежном довольствии сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации" сотруднику, находящемуся на излечении, сохраняется выплата денежного довольствия в размере, получаемом ко дню освобождения от служебных обязанностей по временной нетрудоспособности, но не более четырех месяцев, кроме случаев, когда действующим законодательством предусмотрены более длительные нахождения на излечении. Сотруднику, находившемуся на излечении в период нахождения в распоряжении органа внутренних дел, денежное довольствие за время излечения или отпуска по болезни выплачивается в полном размере (п. п. 141, 145 Положения о денежном довольствии сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации).

Из представленной справки 2НДФЛ за 2011год усматривается, что истцу начислено денежное довольствие с января по октябрь 2011года включительно. Других доказательств начисления истцу денежного довольствия ответчик судебной коллегии не представил, не смотря на то, что рассмотрение дела было отложено и такая возможность ответчику предоставлялась, однако ответчик таким правом не воспользовался.

При таких обстоятельствах дела, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца денежного довольствия за ноябрь и декабрь 2011года в сумме ****. (****)

В соответствии с требованиями ст. 237 ТК РФ в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда, которую судебная коллегия определяет в размере 2000руб., с учетом обстоятельств дела, а также разумности и справедливости.

Требования истца о взыскании расходов на услуги представителя судебная коллегия полагает подлежащими удовлетворению, определяет размер в****руб. с учетом обстоятельств дела.

Довод истца о том, что ответчик нарушил процедуру увольнения: уволил истца в период листка нетрудоспособности, не предложил вакантные должности, не учел преимущественное право на оставление на работе, не может служить основанием к отмене решения суда, поскольку судом установлено, что истец на момент увольнения не уведомил работодателя о наличии у него листков нетрудоспособности, то есть злоупотребил своим правом, и суд пришел к правильному выводу о том, что увольнение истца не является незаконным. Судебная коллегия взыскала в пользу истца заработную плату с ноября по декабрь 2011года, то есть права истца на получение вознаграждения не нарушены. Судом дана оценка в решении относительно довода истца преимущественного права истца на оставление на работе, и суд правильно исходил из того, что поскольку истец не был рекомендован для дальнейшего прохождения службы в органах полиции, то и оснований преимущественного права у него не имелось.

Доказательств наличия вакантных должностей у ответчика, которые не были предоставлены, истцом ни суду, ни судебной коллегии не представлено.

Довод истца о том, что суд не принял во внимание, что при увольнении истцу не выдали трудовую книжку и военный билет и не произвели окончательный расчет, не может служить основанием к отмене решения суда об отказе в восстановлении на службе, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о нарушении процедуры увольнения. Истец с требованием о взыскании окончательного расчета и выдачи трудовой книжки и военного билета в суд не обращался.

Ссылка истца о том, что суд необоснованно отказал во включении в трудовой стаж период службы в рядах Советской Армии, не может служить основанием к отмене решения суда в указанной части, поскольку выводы суда основаны на справках архива Министерства обороны РФ, которые истцом не опровергнуты.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 327, 328, 329 ГПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 26 июня 2012 года- в части отказа истцу в иске о взыскании денежного довольствияза период с 1 ноября 2011года по декабрь 2011года, компенсации морального вреда и услуги представителя отменить.

Постановить новое решение, которым взыскать с МВД РФ в пользу Смирнова Н.А. денежное довольствие за ноябрь месяц 2011года - ***, за декабрь месяц 2011 года -***., а всего ****руб., компенсацию морального вреда ****руб., расходы на услуги представителя ***руб.

Взыскать с МВД РФ госпошлину в доход местного бюджета -****руб.

В остальной части решение Замоскворецкого районного суда г.Москвы от 26.06.2012года оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: