Постановление Московского городского суда от 14.12.2012 N 44у-488/12 (ключевые темы: незаконный сбыт - умысел - проверочная закупка - состав преступления - особо крупный размер)

Постановление Московского городского суда от 14.12.2012 N 44у-488/12

Судья 1 инст. Федоров А.М.

Судьи 2 инст. Мариненко А.И.(пред.)

Говоров Н.Ю. (докл.), Бондарев С.Б.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Московского городского суда

по делу N 44у-488/12

город Москва 14 декабря 2012 года

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума: Агафоновой Г.А., Фомина Д.А., Курциньш С.Э., Базьковой Е.М., Васильевой Н.А.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденной Капёнкиной О.И. о пересмотре приговора Люблинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 июля 2010 года.

Приговором Люблинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2010 года

Капёнкина Оксана Игоревна, 30 декабря 1982 года рождения, уроженка г. Болохово Киреевского района Тульской области, ранее судимая 15 ноября 2001 года Киреевским районным судом Тульской области по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 9 годам лишения свободы; освобождена условно-досрочно 13 сентября 2007 года на неотбытый срок 2 года 10 месяцев 4 дня;

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к 9 годам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Капёнкиной О И. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы. На основании ст.ст. 79, 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 22 сентября 2009 года;

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда 12 июля 2010 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Московского городского суда от 25 мая 2012 года в удовлетворении надзорной жалобы Капёнкиной О.И. об отмене судебных решений отказано, с чем 07 августа 2012 г. согласилась председатель Московского городского суда.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2012 года возбуждено производство по надзорной жалобе осужденной Капёнкиной О.И. о пересмотре состоявшихся по делу судебных решений. Надзорная жалоба передана на рассмотрение в президиум Московского городского суда.

В надзорной жалобе осужденная Капёнкина О.И. оспаривает законность и обоснованность судебных решений, утверждает, что уголовное дело в отношении неё было сфабриковано, незаконный сбыт наркотических средств был спровоцирован сотрудниками правоохранительных органов; оспаривает квалификацию её действий, утверждает, что оказывала содействие Мишиной О.А. в приобретении наркотических средств, в связи с чем, её действия по эпизоду от 26 августа 2009 года должны быть переквалифицированы на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. По эпизоду от 22 сентября 2009 года она должна быть оправдана в виду отсутствия в её действиях состава преступления. Просит переквалифицировать её действия и смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ротановой Е.К., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы Капёнкиной О.И., мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить, в части осуждения её по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 22 сентября 2009 г.) судебные решения отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, исключить указание о назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначить Капёнкиной наказание в виде 10 лет лишения свободы, президиум

УСТАНОВИЛ:

Капёнкина О.И. признана виновной в совершении двух эпизодов (26 августа и 22 сентября 2009 года) покушений на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Имея умысел на получение прибыли от совершения незаконной реализации наркотических средств, Капёнкина О.И., действуя в группе лиц с Николаевой С.Ю. и Темирбиевой Ю.С., согласно отведенной ей роли, приискала покупателя наркотического средства - героина - Мишину О.А., с которой обговорила условия его продажи.

Мишина О.А., выступая в роли покупателя наркотических средств, 26 августа 2009 года, примерно в 12 часов 20 минут, по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д.171, встретилась с Капёнкиной О.И., Николаевой С.Ю. и Темирбиевой Ю.С., где передала Николаевой С.Ю. денежные средства в сумме 24.000 рублей. После чего, указанные лица отъехали от места получения денег, предложив Мишиной О.А. подождать телефонного звонка.

В этот же день, примерно в 17.00 часов, Капёнкина О.И., Николаева С.Ю. и Темирбиева Ю.С. встретились с Мишиной О.А. у дома N 171 по Люблинской улице в г. Москве. В автомашине марки Рено Симбл г.н.з. Н 874 МЕ 199 RUS Николаева С.Ю., Капёнкина О.И. и Темирбиева Ю.С. незаконно сбыли Мишиной О.А. за 24.000 рублей сверток с героином массой 20,03 грамм.

Умысел Капёнкиной О.И. и её соучастников, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку сбыт наркотического средства осуществлялся в ходе проверочной закупки, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

22 сентября 2009 года, примерно в 13 часов 45 минут Николаева С.Ю., Темирбиева Ю.С. совместно с Капёнкиной О.И., имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, встретились с Мишиной О.А.

Выступая в роли покупателя наркотических средств, Мишина О.А., следуя с указанными лицами в автомашине марки Рено Симбл, г.н.з. Н 874 МЕ 199 RUS к станции метро "Славянский бульвар", в присутствии Капёнкиной О.И. и Темирбиевой Ю.С. передала Николаевой С.Ю. денежные средства в сумме 20 000 рублей для приобретения наркотического средства - героин. Примерно в 21. 00 час Николаева С.Ю., находясь в автомашине Рено Симбл, припаркованной у дома N 171 по ул. Люблинской в г. Москве, в присутствии Капёнкиной О.И. и Темирбиевой Ю.С., незаконно сбыла Мишиной О.А. наркотическое средство - героин, массой 19,71 г. в особо крупном размере. Сбыт наркотического средства осуществлялся в ходе проверочной закупки, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, Николаева С.Ю., Капёнкина О.И. и Темирбиева Ю.С. были задержаны. В ходе личного досмотра Николаевой С.Ю. были обнаружены денежные средства в сумме 2000 рублей, ранее переданные Мишиной О.А. для закупки наркотического средства - героин.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Московского городского суда находит жалобу осужденной подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения в части осуждения Капёнкиной по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 (эпизод от 22 сентября 2009 года ) отмене с прекращением производства по делу.

Вина осужденной Капёнкиной О.И. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 26 августа 2009 года), в полном объеме подтверждена показаниями самой Капёнкиной О.И., осужденных по этому же делу Николаевой С.Ю., Темирбиевой Ю.С., данными ими в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании; показаниями свидетелей Мишиной О.А., Новиковой Л.А., Гаврилюка А.В., Репренцева Д.Н., Попова П.Н., Горяйнова К.В.; материалами ОРМ "оперативный эксперимент"; заключениями экспертиз и иными, приведенными в приговоре доказательствами.

Из постановления о проведении "оперативного эксперимента" от 26 августа 2009 года усматривается, что его целью было документирование преступной деятельности девушки, которая приезжает из города Тулы, представляется "Оксаной" (Капёнкина) и занимается незаконным сбытом наркотического средства - героин по цене 800 рублей за один грамм.

Материалами дела установлено, что проведение 26 августа 2009 года ОРМ "оперативный эксперимент" соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Действия Капёнкиной О.И., которая с Николаевой С.Ю. и Темирбиевой Ю.С. участвовала в сбыте Мишиной О.А. наркотического средства - героин весом 20,03 грамм, правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы Капёнкиной О.И. об отсутствии у неё умысла именно на сбыт наркотических средств (эпизод от 26 августа 2009 года), опровергаются показаниями свидетеля Мишиной О.А., пояснившей, что Капёнкина О.И. неоднократно звонила ей с предложением встретиться и приобрести героин, обговаривала условия и место его приобретения.

Вывод суда о том, что Капёнкина О.И. 26 августа 2009 года, действуя группой лиц по предварительному сговору, приискала потенциального покупателя наркотических средств - Мишину О.А., с которой обговорила условия их продажи, а именно: цену и вес; непосредственно участвовала в передаче денежных средств Николаевой С.Ю., а затем в передаче героина Мишиной О.А., при этом, действовала не в интересах покупателя, а в собственных интересах, выступая сбытчиком наркотических средств, основан на исследованных материалах дела.

Вместе с тем, президиум Московского городского суда считает необоснованным осуждение Капёнкиной О.И. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 22 сентября 2009 года, поскольку её вина, исследованными в судебном заседании доказательствами, подтверждение не нашла.

Так, из показаний свидетеля Мишиной О.А. усматривается, что на её номер мобильного телефона, на протяжении некоторого времени, звонила Темирбиева Ю.С., которая предлагала приобрести героин. После очередного звонка Темирбиевой Ю.С. она (Мишина) договорилась с ней о том, что сможет приехать за героином 22 сентября 2009 года. Николаева С.Ю. предложила приехать за героином по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 171.

После этого Мишина О.А. обратилась в ОС УФСКН РФ по г.Москве и сообщила о договоренности с Николаевой С.Ю. и Темирбиевой Ю.С. о покупке героина.

Выступая в роли покупателя наркотических средств, Мишина О.А., 22 сентября 2009 года, примерно в 13 часов 45 минут, следуя в автомашине марки Рено Симбл г.н.з. Н 874 МЕ 199 RUS к станции метро "Славянский бульвар", в присутствии Капёнкиной О.И. и Темирбиевой Ю.С. передала Николаевой С.Ю. денежные средства в сумме 20 000 рублей для приобретения наркотического средства - героин. Прибыв на место, Николаева С.Ю., примерно в 15 часов 15 минут, покинула автомашину и попросила Мишину О.А., Капёнкину О.И. и Темирбиеву Ю.С. её подождать, сообщив, что когда она приобретет наркотическое средство - героин, сообщит им об этом. После этого, примерно в 18 часов 40 минут Николаева С.Ю. встретилась с Мишиной О.А., Капёнкиной О.И. и Темирбиевой Ю.С., которым сообщила о том, что она приобрела героин. Находясь в автомашине, Николаева С.Ю., Темирбиева Ю.С. и Капёнкина О.И. употребили часть наркотического средства, а остальную часть массой 19,71 г., что составляет особо крупный размер, Николаева С.Ю., проследовав к дому N 171 по ул. Люблинской в г. Москве, незаконно сбыла Мишиной О.А. После чего было произведено задержание Николаевой С.Ю., Капёнкиной О.И. и Темирбиевой Ю.С.

Из постановления о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 21 сентября 2009 года усматривается, что его целью было выявление преступной деятельности девушки, которая, представляясь "Светой" (Николаева), в районе "Люблино" занимается незаконным сбытом наркотического средства - героин по цене 800 рублей за один гр., партиями от 25 гр. Содействие в сбыте героина ей оказывают две девушки по имени "Оксана" и "Юля".

Таким образом, материалами дела установлено, что проведение 22 сентября 2009 года ОРМ "проверочная закупка", также соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности, и было вызвано необходимостью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Результатом проведения указанного оперативного мероприятия, явилось документирование преступной деятельности Темирбиевой Ю.С. и Николаевой С.Ю.

Вместе с тем, по смыслу закона, об умысле лица, направленного на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, могут свидетельствовать, при наличии к тому оснований, их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим; их количество, размещение в удобной для сбыта расфасовке, либо наличие соответствующей договоренности с потребителями, чего из материалов уголовного дела в отношении Капёнкиной И.О., по эпизоду от 22 сентября 2009 года, не усматривается.

Как видно из материалов дела, Капёнкина И.О. с Мишиной О.А. о приобретении последней 22 сентября 2009 года наркотического средства - героин, не договаривалась, покупку героина у "Руслана" и передачу его Мишиной О.А. не осуществляла.

Нахождение Капёнкиной О.И. совместно с Николаевой С.Ю. и Темирбиевой Ю.С. 22 сентября 2009 года в момент сбыта героина Мишиной О.А., как свидетельствуют материалы дела, было обусловлено их совместным проживанием в тот период и употреблением наркотических средств.

Таким образом, осуждение Капёнкиной О.И. по событиям, имевшим место 22 сентября 2009 года, основано на доказательствах, которые не свидетельствуют о её виновности.

С учетом изложенного судебные решения в части осуждения Капёнкиной О.И. по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по эпизоду от 22 сентября 2009 года, подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

По ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 26 августа 2009 года) судом Капёнкиной О.И. назначено наказание в пределах минимального, предусмотренного санкцией этой статьи от (8 до 20 лет). Во внимание приняты характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности. Назначение наказания в виде лишения свободы в приговоре мотивировано, является соразмерным и справедливым. Оснований для его смягчения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденной Капёнкиной О.И. удовлетворить частично.

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 июля 2010 года в отношении Капёнкиной Оксаны Игоревны изменить:

в части осуждения её по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 22 сентября 2009 г.) отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Исключить указание о назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Считать её осужденной по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 26 августа 2009 года) к 9 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров настоящего и Киреевского районного суда Тульской области от 15 ноября 2001 года, путем частичного сложения наказаний, окончательно Капёнкиной О.И. назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Е.Н. Колышницына