Постановление Московского городского суда от 16.11.2012 N 44у-521/12 (ключевые темы: крупный размер - незаконный сбыт - незаконное изготовление - отбывание наказания - обстоятельства, смягчающие наказание)

Постановление Московского городского суда от 16.11.2012 N 44у-521/12

Судья Симаров А.В. (1 инст.).

Судьи 2 инст. Чиркова Т.А.(предс. и докл.)

Устинова С.Ю., Медведев В.Н.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Президиума Московского городского суда

по делу 44у-521/12

г. Москва 16 ноября 2012 г.

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Базьковой Е.М., Васильевой Н.А.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Желенкова Ю.Г. на приговор Перовского районного суда г.Москвы от 31 октября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 января 2012 года.

Приговором Перовского районного суда г.Москвы от 31 октября 2011 года

Желенков Ю.Г., ранее не судимый;

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 10 августа 2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 января 2012 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Желенков Ю.Г. утверждает, что при ознакомлении с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные ч.5 ст.217 УПК РФ; при назначении наказания судом не учтены все обстоятельства, смягчающие наказание. Считает, что суд кассационной инстанции, в нарушение требований ст.10 УК РФ, не учел изменения, внесенные в ч.2 ст.69 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, и при назначении окончательного наказания не применил принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, не рассмотрел вопрос о возможности изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, на менее тяжкую.

Заслушав доклад судьи Ротановой Е.К., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, мнение заместителя прокурора г. Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить, исключить осуждение Желенкова Ю.Г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ и указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, считать Желенкова Ю.Г. осужденным по ч. 3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, президиум

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда Желенков Ю.Г. признан виновным в незаконном изготовлении психотропных веществ, он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Желенков Ю.Г. в неустановленное следствием время и месте, у неустановленного следствием лица, с целью последующего незаконного изготовления психотропного вещества, в состав которого входит амфетамин, приобрел необходимые препараты и оборудование.

В неустановленное следствием время, но не позднее 23 часов 9 августа 2011 года, находясь по адресу N1, , Желенков Ю.Г. изготовил вещество массой 0,33 грамма, которое, согласно заключению эксперта N4874 от 23 августа 2011 года, является психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин, в крупном размере.

В ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" 9 августа 2011 года, примерно в 23 часа 00 минут, находясь около дома "_" по адресу N2, Желенков Ю.Г. незаконно сбыл К-ву М.Ю. за 1000 рублей сверток с веществом массой 0,33 грамма, которое, согласно заключению эксперта N4874 от 23 августа 2011 года, является психотропным веществом в состав которого входит амфетамин, в крупном размере, после чего был задержан.

Проверив материалы дела, изучив доводы надзорной жалобы Желенкова Ю.Г., президиум Московского городского суда считает необходимым судебные решения в отношении Желенкова Ю.Г. изменить по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Желенкова Ю.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, соответствуют материалам дела, подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе показаниями свидетелей: К-ва М.Ю., Н-ва Е.В., Р-ва И.В., Б-ва А.О., К-ва А.Ф., письменными материалами дела, а также показаниями самого Желенкова Ю.Г., полностью признавшего вину в сбыте психотропного вещества, и в жалобе не оспариваются.

Суд оценил и проанализировал все исследованные доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты в их совокупности. Все доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности, в соответствии с требованиями ст.ст.87; 88 УПК РФ.

При рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену судебных решений, допущено не было. Вопреки доводам жалобы Желенкова Ю.Г. права, предусмотренные ч.5 ст.217 УПК РФ, ему разъяснены, что усматривается из протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (л.д. 152-155).

Наказание Желенкову Ю.Г. за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание.

Назначение судом осужденному наказание в виде лишения свободы в приговоре мотивировано, является соразмерным тяжести содеянного, а потому смягчению не подлежит.

С учетом фактических обстоятельств и общественной опасности содеянного, президиум не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Вместе с тем, сделав обоснованный вывод о виновности Желенкова Ю.Г. в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере, суд признал его виновным и в незаконном изготовлении психотропных веществ.

По смыслу закона ответственность по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное изготовление психотропных веществ наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта.

Судом установлено, что не позднее 23 часов 00 минут 9 августа 2011 года, находясь по адресу N1, Желенков Ю.Г. незаконно изготовил вещество массой 0,33 грамма, являющееся психотропным веществом - смесью, в состав которого входит амфетамин, и за 1000 рублей незаконно сбыл его К-ву М.Ю.

Вопреки выводам суда кассационной инстанции, каких-либо незаконно изготовленных психотропных веществ, составляющих крупный размер, в ходе осмотра жилища Желенкова Ю.Г., не изымалось.

При таких обстоятельствах, осуждение Желенкова Ю.Г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению из судебных решений, как излишне вмененное.

Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Желенкова Ю.Г. удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 31 октября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 января 2012 года в отношении Желенкова Ю.Г. изменить.

Исключить осуждение его по ч. 1 ст. 228 УК РФ и указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Желенкова Ю.Г. осужденным по ч. 3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова