Постановление Московского городского суда от 07.12.2012 N 44у-573/12 (ключевые темы: оперативный эксперимент - состав преступления - незаконный сбыт - уголовное дело - исправительные колонии общего режима)

Постановление Московского городского суда от 07.12.2012 N 44у-573/12

Председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов Президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Базьковой Е.М.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Макухина А.Н. о пересмотре приговора Гагаринского районного суда г.Москвы от 28 января 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2009 года.

Приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 28 января 2009 года

Макухин А.Н., несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 28 января 2009 года; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 22 сентября по 23 августа 2008 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2009 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Московского городского суда от 1 октября 2009 года отказано в удовлетворении надзорной жалобы осужденного Макухина А.Н., с чем 23 апреля 2010 года согласилась председатель Московского городского суда.

Судьей Верховного Суда Российской Федерации 26 октября 2012 года возбуждено надзорное производство по надзорной жалобе осужденного Макухина А.Н. о пересмотре приговора Гагаринского районного суда г.Москвы от 28 января 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2009 года.

В надзорной жалобе осужденный Макухин А.Н. ссылается на неверную квалификацию его действий и суровость назначенного наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Комаровой М.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выступление заместителя прокурора г. Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения в части осуждения Макухина А.Н. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 21 августа 2008 года) отменить, производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления,

президиум Московского городского суда

УСТАНОВИЛ:

Макухин А.Н. осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотического средства.

8 августа 2008 года Макухин в Тульской области "_" станции "Р-о" собрал дикорастущее наркотикосодержащее растение, которое измельчил и высушил, а затем указанное вещество, являющееся наркотическим средством весом 56,2 г, незаконно хранил в квартире по месту своего проживания по адресу N1.

12 августа 2008 года примерно в 16 часов 30 минут Макухин с целью сбыта наркотического средства у своего дома по вышеуказанному адресу сбыл С-ой З.С. за 500 рублей 2,9 г марихуаны.

21 августа 2008 года примерно в 21 час 40 минут Макухин с целью сбыта наркотического средства по тому же адресу сбыл С-ой З.С. за 1000 рублей 3,4 г марихуаны.

Умысел Макухина, направленный на незаконный сбыт наркотического средства 12 и 21 августа 2008 года, не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам в связи с тем, что сбыт наркотического средства осуществлялся в ходе проверочных закупок, в результате чего произошло изъятие этого наркотического средства из незаконного оборота.

В надзорной жалобе осужденный указывает на неправильную квалификацию его действий и суровость назначенного наказания.

Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Макухина, президиум Московского городского суда находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения в части осуждения Макухина по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 21 августа 2008 года) подлежащими отмене с прекращением производства по делу.

В обоснование своего вывода о виновности Макухина в указанных преступлениях суд сослался в приговоре на его показания, показания свидетелей, а также заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом, согласно ст.2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования законов по настоящему делу не выполнены.

Из обстоятельств дела усматривается, что, получив информацию о том, что Макухин занимается незаконным сбытом наркотических средств, сотрудниками Управления ФСКН России по г.Москве принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении последнего с целью проверки полученной информации.

В ходе "оперативного эксперимента", проведенного 12 августа 2008 года, Макухин продал С-ой наркотическое средство - марихуану весом 2,9 грамма.

Таким образом, оперативно-розыскным мероприятием, проведенным 12 августа 2008 года, была выявлена незаконная деятельность Макухина.

Однако, 21 августа 2008 года в отношении Макухина вновь было проведено оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", в ходе которого осужденный также сбыл наркотическое средство тому же "закупщику".

Между тем, имея достоверные данные о противоправной деятельности Макухина А.Н. в сфере незаконного оборота наркотических средств, сотрудники Управления ФСКН России по г.Москве не приняли мер к пресечению его дальнейшей незаконной деятельности по распространению наркотиков и при отсутствии к тому законных оснований организовали повторное проведение оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого тот продолжил дальнейший оборот наркотических средств.

Данных о том, что оперативно-розыскное мероприятие, проведенное 21 августа 2008 года, было направлено на выявление иных лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, не имеется.

Из однотипных постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от 12 и 21 августа 2008 года следует, что в каждом случае такие мероприятия были проведены на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о незаконной деятельности лица по имени Антон (Макухин).

Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от 21 августа 2008 года, связанное с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Макухина с целью документирования его преступной деятельности, не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по факту не вызывавшейся необходимостью последующей проверочной закупки 21 августа 2008 года.

С учетом того, что осуждение Макухина по событиям, имевшим место 21 августа 2008 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в части, касающейся осуждения Макухина по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (за покушение на сбыт наркотического средства 21 августа 2008 года) подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой приговора в части осуждения Макухина по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ за осужденным на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Руководствуясь ст.407, п.2 ч.1 ст.408 УПК РФ, президиум Московского городского суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Макухина А.Н. удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 28 января 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2009 года в отношении Макухина А.Н. в части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 21 августа 2008 года) отменить, производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Эти же судебные решения изменить: исключить назначение наказания по правилам ст.69 УК РФ.

Считать Макухина А.Н. осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 12 августа 2008 года) к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ признать за Макухиным А.Н. право на реабилитацию.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Е.Н.Колышницына