Кассационное определение Московского городского суда от 16.01.2013 N 22-382/13 (ключевые темы: мошенничество - крупный размер - квалифицирующий признак - преступление - ст 158 УК РФ)

Кассационное определение Московского городского суда от 16.01.2013 N 22-382/13

Судья Погосова К.Н. Дело N 22-382

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 января 2013 года город Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Гайдара О.Ю.,

Судей Хотунцевой Г.Е., Ловчева В.А.,

при секретаре Хайретдиновой Н.Г.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Бурканова С.Р. и кассационное представление государственного обвинителя Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Перетрухиной И.Г.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 6 сентября 2012 года, которым

БУРКАНОВ С.Р., (***), ранее осужденный 27 июня 2012 года по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет,

- осужден: за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, к 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 10% в доход государства; по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Бурканов С.Р. взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания ему исчислен с 6 сентября 2012 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств и гражданского иска.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденного Бурканова С.П. и адвоката Гущина В.А., поддержавших доводы жалоб, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Бурканов признан виновным в совершении: мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана (2 преступления); кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, в крупном размере.

Преступления совершены Буркановым в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бурканов свою вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Бурканов полагает приговор необоснованным в части назначенного ему чрезмерно сурового наказания. Указывает, что судом не учтено наличие на его иждивении родителей, единственным кормильцем которых он является, что его мать является инвалидом 2 группы, при прохождении военной службы он получил обморожение конечностей, о чем имеется соответствующая запись в военном билете, жалоб по месту жительства на него не поступало, от органов следствия он не скрывался. Просит приговор изменить и назначить ему более мягкое наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ. В дополнении к кассационной жалобе осужденный Бурканов указывает о своей невиновности по преступлению, предусмотренному п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, что показания в этой части обвинения были даны им в результате оказанного психологического давления со стороны сотрудников следственных органов и незнания процессуальных норм, в связи с чем просит об отмене приговора суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение, об изменении ему меры пресечения на подписку о невыезде.

В кассационном представлении государственный обвинитель Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Перетрухина И.Г, не соглашаясь с приговором, указывает, что по одному из преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, действия Бурканова были квалифицированы по двум квалифицирующим признакам мошенничества: совершение преступления с использованием своего служебного положения и в крупном размере. По результатам судебного следствия государственный обвинитель в соответствии со ст. 246 УПК РФ просил исключить из обвинения Бурканова квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием своего служебного положения, как не нашедшего своего объективного подтверждения, с чем суд согласился. Вместе с тем, признавая Бурканова виновным в совершении преступления от 6 февраля 2012 года суд необоснованно исключил из обвинения в этой части квалифицирующий признак - совершение мошенничества в крупном размере, признав Бурканова виновным по ч. 1 ст. 159 УК РФ и назначив по этой статье наказание. С учетом указанных обстоятельств, свидетельствующих о незаконности приговора, ставится вопрос об его отмене и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене в части осуждения Бурканова по ч. 1 ст. 159 УК РФ по преступлению от 6 февраля 2012 года, а в остальной его части находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Бурканова в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, и преступления от 5 февраля 2012 года, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, за которые он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами.

Вина осужденного Бурканова в содеянном при указанных в приговоре обстоятельствах, помимо его собственных показаний, в которых он подтвердил факт хищения им путем кражи и мошенничества денежных средств, принадлежащих *** "****", где работал, установлена: показаниями представителя потерпевшего *** "***" С., свидетелей К., А., Т., М. о выявленной в ходе инвентаризации недостаче денежных средств *** "***", неоднократное хищение которых было совершено сотрудником офиса продаж Буркановым, в чем последний признался и в обязанности которого входило формирование инкассаторских сумок с выручкой и передача их сотрудникам инкассаторской службы; показаниями свидетелей - сотрудников "***" отделения ** "***" П. и З., согласно которым, при проверке сумки с инкассацией, поступившей 4 февраля 2012 года из офиса продаж *** "***", была выявлена недостача денежных средств, при том, что несанкционированного взлома инкассаторской сумки выявлено не было; заявлением представителя потерпевшего *** "****" С. в правоохранительные органы о привлечении к уголовной ответственности специалиста офиса продаж Бурканова, который похитил денежные средства указанного ***; рапортом об обнаружении признаков преступления; другими материалами дела и фактическими данными, содержащимися в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенными в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии также сомнений не вызывает.

Доводы жалоб осужденного о своей невиновности в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ и о вынужденном характере данных им на стадии предварительного следствия показаний о совершенной краже денежных средств на сумму 372.984 рубля 42 копейки из офиса продаж *** "***" нельзя признать состоятельными.

Согласно представленным материалам уголовного дела, осужденный Бурканов в судебном заседании полностью признал свою вину в инкриминируемых ему преступлениях, в частности в тайном хищении принадлежащих *** "***" денежных средств, подробно изложив обстоятельства совершения им данного преступления и указав конкретную сумму похищенных им денежных средств (л.д. 294, 300-301). Показания Бурканова об обстоятельствах совершения им кражи полностью взаимосогласуются с положенными в основу обвинительного приговора показаниями представителя потерпевшего С. и свидетелей-сотрудников офиса продаж *** "***" К., А., Т., М., подтвердивших факт выявленной в офисе кражи денежных средств, в совершении которой Бурканов им признался, письменными источниками доказательств.

Данных о недозволенных методах ведения предварительного следствия в отношении осужденного, имевшего возможность давать показания по своему усмотрению, либо о фальсификации материалов уголовного дела, не установлено, поэтому доводы жалоб в этой части нельзя признать состоятельными.

В приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда, и дан анализ всем доказательствам, рассмотренным в судебном заседании. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела в этой части предъявленного Бурканову обвинения.

Действия Бурканова правильно квалифицированы по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 159 УК РФ по преступлению от 5 февраля 2012 года с учетом позиции государственного обвинителя, просившего об изменении обвинения в этой части в сторону смягчения и исключении квалифицирующего признака - совершение мошенничества с использованием своего служебного положения, поскольку фактические обстоятельства, установленные по делу, свидетельствуют о том, что Бурканов осуществлял свои полномочия в отношении имущества не в связи с занимаемой должностью, а выполняя функциональные обязанности, и не обладал полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имущества, в данном случае денежных средств *** "***".

Наказание, назначенное осужденному Бурканову за совершение преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 159 УК РФ, в полной мере соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного в связи с чем судебная коллегия находит его справедливым и соразмерным содеянному.

С доводами жалоб осужденного о смягчении наказания согласиться нельзя, поскольку наказание Бурканову за указанные преступления назначено с учетом всех обстоятельств дела, в том числе общественной опасности совершенных им преступлений, данных, характеризующих личность виновного, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния наказания на исправление Бурканова и на условия жизни его семьи.

Вывод о виде и размере наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, данных о личности Бурканова и смягчающих обстоятельств, подробно указанных в приговоре, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в жалобах.

Вопрос о возможности назначения Бурканову наказания, не связанного с лишением свободы, был предметом рассмотрения суда, который обоснованно не усмотрел оснований для применения к нему ст. 73 УК РФ, приняв во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенных им преступлений и данные о личности Бурканова.

Несмотря на полное признание Буркановым своей вины и раскаяние в содеянном, наличие у него на иждивении родителей-пенсионеров, состояние здоровья Бурканова, суд также учел и общественную опасность совершенных преступлений, сочтя необходимым в целях исправления Бурканова назначить ему наказание в виде лишения свободы. Не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии оснований не имеется.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания, что также было предметом рассмотрения суда, не имеется, поскольку по делу отсутствуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступлений.

Вместе с тем, приговор подлежит отмене в части осуждения Бурканова по ч. 1 ст. 159 УК РФ по преступлению от 6 февраля 2012 года по следующим основаниям.

Согласно положениям ст. ст. 297, 307 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и таковым приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора состоит из формулировки обвинения и мотивировки принятых судом решений, в ней должны быть мотивированы выводы суда о квалификации преступлений по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту; суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления. Эта часть приговора является обоснованием решений суда, излагаемых в резолютивной части.

С учетом требований ст.ст. 379, 380 УПК РФ, основанием отмены приговора в кассационной инстанции является, в том числе несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с положениями ч. 8 ст. 246 УПК РФ, государственный обвинитель, участвующий в судебном разбирательстве, до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание, а также путем переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

Подобное изменение обвинения государственным обвинителем предопределяет принятие судом соответствующего решения. При этом, однако, прокурор обязан изложить суду мотивы изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинения, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты. Законом предполагается возможность проверки в вышестоящем суде законности, обоснованности и справедливости такого решения суда.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, Бурканову, наряду с другими преступлениями, предъявлено обвинение в совершение преступления от 6 февраля 2012 года, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, а именно: мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения и в крупном размере.

В судебном заседании государственный обвинитель в соответствии со ст. 246 УПК РФ просил исключить из обвинения Бурканова в этой части квалифицирующий признак совершения мошенничества "с использованием своего служебного положения", как не нашедший своего объективного подтверждения, и квалифицировать действия Бурканова по данному преступлению по ч. 1 ст. 159 УК РФ. Однако, при этом, прокурор, в нарушении требований уголовно-процессуального закона, не изложил суду мотивы исключения из обвинения Бурканова по данному преступлению квалифицирующего признака "совершение мошенничества в крупном размере", что было инкриминировано Бурканову органами предварительного следствия; не выяснены эти мотивы и самим судом (л.д. 305-306, 313-315).

Согласно приговору, суд с учетом соответствующей позиции государственного обвинителя квалифицировал действия Бурканова по преступлению от 6 февраля 2012 года по ч. 1 ст. 159 УК РФ, также не мотивировав необходимость исключения по данному преступлению квалифицирующего признака "совершение мошенничества в крупном размере", при том, что при описании преступного деяния, совершенного Буркановым 6 февраля 2012 года, в приговоре суд указал, что в результате мошеннических действий Бурканова *** "***" был причинен материальный ущерб в крупном размере на сумму *** рублей, что, в свою очередь, свидетельствует о несоответствии резолютивной части приговора формулировкам, изложенным в его описательно-мотивировочной части.

Вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и влекут за собой отмену приговора, как незаконного и необоснованного, в части осуждения Бурканова по ч. 1 ст. 159 УК РФ по преступлению от 6 февраля 2012 года в отношении *** "***" и направление уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

При повторном слушании дела суду необходимо устранить допущенные нарушения закона, всесторонне и объективно исследовать все имеющиеся по делу доказательства в этой части предъявленного Бурканову обвинения, дать им надлежащую правовую оценку, в соответствии с которой решить вопрос о виновности или невиновности Бурканова в инкриминируемом преступлении от 6 февраля 2012 года, и в случае признания его виновным, дать надлежащую правовую оценку действиям Бурканова и назначить наказание в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ.

Принимая во внимание вносимые в приговор изменения, судебная коллегия полагает необходимым назначить Бурканову наказание по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияния наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В целях обеспечения дальнейшего производства по делу судебная коллегия полагает необходимым оставить содержание Бурканова С.Р. под стражей на 1 месяц, то есть по 16 февраля 2013 года.

В силу изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 6 сентября 2012 года в части осуждения БУРКАНОВА С.Р. по преступлению от 6 февраля 2012 года, предусмотренному ч. 1 ст. 159 УК РФ, отменить, и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Бурканову С.Р. наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление - без удовлетворения.

Оставить содержание Бурканова С.Р. под стражей по 16 февраля 2013 года.

Председательствующий:

Судьи: