Кассационное определение Московского городского суда от 11.02.2013 N 22-598/13 (ключевые темы: крупный размер - незаконное приобретение - незаконный сбыт - проверочная закупка - УК РФ)

Кассационное определение Московского городского суда от 11.02.2013 N 22-598/13

Судья Серпокрыл Т.В. Дело N 22- 598/2013 г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 11 февраля 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Поляковой Л.Ф.,

судей Неделиной О.А., Аббазова И.З.,

при секретаре Батхиевой З.Р.

рассмотрела в судебном заседании от "11" февраля 2013 года кассационную жалобу осужденного Цуба Д.В. и кассационное представление заместителя Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Вельковой Л.А. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 29 октября 2012 года, которым

Цуба Д.В., не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1, ч. 1 ст. 228 УК РФ и ему назначено наказание:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и без ограничения свободы,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения сроком на 1 год,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено Цуба Д.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 3 июля 2012 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А., выслушав объяснения адвоката Сорокина В.В., поддержавшего доводы жалобы и частично поддержавшего доводы кассационного представления, мнение прокурора Дудукиной Н.А., просившей приговор суда отменить по доводам кассационного представления,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Цуба Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере,

также он признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств.

Преступления совершены 3 июля 2012 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Цуба Д.В. виновным себя признал полностью.

В кассационном представлении заместитель прокурора Велькова Л.А. считает приговор суда незаконным и подлежащем отмене по следующим основаниям. Цуба Д.В. обвинялся в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Согласно приговору суда, он признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, без указания размера наркотического средства. При этом, указывает автор кассационного представления, в нарушение требований ч. 1 ст. 307 УПК РФ, судом не установлены место, время и способ приобретения Цубой Д.В. свертков с героином. Эти данные отсутствуют и в его показаниях, изложенных в приговоре.

Также заместитель прокурора ссылается на то, что из описательно-мотивировочной части приговора усматривается, что Цуба совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом в резолютивной части приговора он признан виновным в совершении оконченного преступления - незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе осужденный Цуба Д.В. просит в связи с изменениями, внесенными в УК РФ, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, т. к. размер героина, который ему инкриминируется, не является крупным, снизить назначенный ему срок наказания, применить ст. ст. 64, 73 УК РФ, т. к. по делу отсутствуют отягчающие обстоятельства и имеется ряд смягчающих обстоятельств, в частности он ранее не судим, характеризуется положительно, имеет несовершеннолетнего ребенка, страдает рядом хронических заболеваний, вину признал полностью.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности осужденного Цуба Д.В. в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается:

показаниями свидетеля П-а М.А., из которых усматривается, что он дал согласие на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в роли покупателя наркотического средства. После этого по предварительной договоренности с Цуба Д.В. о приобретении героина, он, действуя в рамках ОРМ, 3 июля 2012 года приобрел у Цуба 2 свертка с порошкообразным веществом, за который передал Цуба 2 000 рублей,

показаниями свидетеля П-а Д.И. - сотрудника полиции об обстоятельствах задержания Цуба в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", который сбыл за 2000 рублей П-у М.А. сверток с веществом, как впоследствии выяснилось героином, после чего был задержан,

показаниями свидетелей Х-ч Д.А. и П-о Е.Е., понятых, которые подробно пояснили о ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в том числе показали, что они наблюдали, как Цуба встретился с Поповым, после чего Цуба что-то передал П-у, а тот передал Цуба деньги, после чего Цуба был задержан и в их присутствии у него были изъяты деньги в сумме 2000 рублей, при этом номера купюр совпали с номерами купюр, которые ранее были выданы Попову для проведения ОРМ, а Попов добровольно выдал 2 свертка с порошкообразным веществом и пояснил, что получил свертки, в которых находится наркотическое средство, от Цуба,

заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой вещества массой 0, 38 гр и 0, 41 гр из двух свертков, добровольно выданных Поповым, являются наркотическим средством - смесью, в составе которой содержится героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин,

материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", исследованными в ходе судебного разбирательства.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Материалами дела установлено, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного, поскольку обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При таких обстоятельствах, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного, суд дал правильную юридическую оценку его действиям и привел мотивы, подтверждающие наличие в деянии Цуба Д.В. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ ( в редакции до 1 января 2013 года).

Судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий Цуба Д.В. на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона N 18-ФЗ от 01.03.2012 года, вступившего в силу с 01.01.2013 года, поскольку деяние, за совершение которого был осужден Цуба Д.В., новым законом не декриминализировано; размер наркотического средства, за сбыт которого осужден Цуба Д.В., хотя и не считается с 01.01.2013 года крупным, а является значительным, но наказание по новому закону за совершение указанного преступления более строгое, поэтому, в соответствии со ст. 10 УК РФ, новый закон, как ухудшающий положение осужденного, не может иметь обратной силы.

При проведении судебного разбирательства принципы уголовного судопроизводства судом первой инстанции соблюдались.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор суда в части осуждения Цуба Д.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подлежит изменению, т. к., суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела и, указав в описательно-мотивировочной части приговора, что Цуба совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, т. е. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, в тоже время согласно резолютивной части приговора осудил Цуба Д.В. по п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, т. е. признал виновным в совершении оконченного преступления. Поэтому судебная коллегия считает необходимым действия Цуба переквалифицировать с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Несмотря на вносимые изменения в части осуждения Цуба по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, судебная коллегия не находит оснований для смягчения назначенного Цуба наказания, поскольку вопрос о наказании разрешен судом с соблюдением требований ст. 43, 60 УК РФ, с учетом данных о личности Цуба. При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к выводу о необходимости исправления Цуба Д.В. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал, в связи с чем судебная коллегия полагает, что, вопреки доводам жалобы осужденного, назначенное ему наказание является справедливым.

Каких-либо данных, влекущих смягчение назначенного Цуба Д.В. наказания, в том числе и применение положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, судебной коллегией не установлено.

В части осуждения Цуба по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, полагает, что приговор суда подлежит отмене, т. к. выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного.

Так, согласно материалам уголовного дела, в том числе постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению Цуба обвинялся в том, что он совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Однако, суд признал виновным Цуба в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, без указания размера, при этом не мотивировав свои выводы. Более того, при описании деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд, сославшись на Постановление Правительства РФ N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ" от 07. 02. 2006 года, указал, что изъятое у Цуба наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 1, 14 гр., не является крупным и особо крупным размером, что не соответствует размеру данного наркотического средства, предусмотренному указанным Постановлением Правительства РФ и предъявленному обвинению.

При таких обстоятельствах, приговор суда в части осуждения Цуба по ч. 1 ст. 228 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем он подлежит в этой части отмене и направлению на новое судебное разбирательство.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 29 октября 2012 года в отношении Цуба Д.В. в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе.

Тот же приговор в отношении Цуба Д.В. изменить:

переквалифицировать действия Цуба Д.В. с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

при назначении наказания исключить ссылку на ч. 2 ст. 69 УК РФ,

в остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи