Кассационное определение Московского городского суда от 28.01.2013 N 22-842/13 (ключевые темы: представление прокурора - малолетние дети - особо крупный размер - отягчающие обстоятельства - пленум верховного суда рф)

Кассационное определение Московского городского суда от 28.01.2013 N 22-842/13

Судья: Голев В.И. Дело N 22- 842

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 28 января 2013 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Симагиной Н.Д.,

Судей: Петрова Н.И., Генераловой Л.В.

При секретаре Орловой Ю.Л.

рассмотрела в судебном заседании от 28 января 2013 г. кассационное представление Тушинского межрайонного прокурора г. Москвы А.В. Гацко кассационные жалобы осужденного Титенка Д.А. и адвоката Литвина А.Н. в защиту его интересов

на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 21 ноября 2012 года, которым

Титенок Д А, года рождения, уроженец г. Химки Московской области, житель г. Москвы, , ранее не судимый,

осужден

-по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Титенку Д.А. исчислен с зачетом времени содержания под стражей в связи с данным делом с 23 июля 2012 года.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи Петрова Н.И., мнение прокурора Соковой А.О., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор изменить по основаниям, изложенным в кассационном представлении, выступления осужденного Титенок Д.А. и адвоката Литвина А.Н. в защиту его интересов по доводам кассационных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Титенок Д.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере.

Преступление совершено 23 июля 2012 года в г. Москве при изложенных в приговоре обстоятельствах, когда Титенок Д.А. был задержан сотрудниками полиции и у него изъят 9 гр.

В судебном заседании Титенок Д.А. вину признал полностью.

В кассационном представлении Тушинский межрайонный прокурор г. Москвы А.В. Гацко, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации содеянного осужденным, просит приговор изменить и применить к Титенок Д.А. условное осуждение на основании ст. 73 УК РФ в виде 3-х лет лишения свободы с испытательным сроком в 4 года.

Указывает, что Титенок Д.А. характеризуется положительно, к уголовной ответственности привлекается впервые, имеет на иждивении малолетнего ребёнка, который, как и сам обвиняемый, страдает заболеванием, вину свою осознал и чистосердечно раскаялся в содеянном, отсутствие отягчающих обстоятельств.

По мнению прокурора, суд не учёл в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Считает, что суд необоснованно не применил к Титенок Д.А. требования ст.ст. 64 и 73 УК РФ и не мотивировал в приговоре, по каким основаниям невозможно было применение данных статей закона.

Кроме того, полагает о необходимости внести уточнение в описательно-мотивировочную часть приговора о наименовании Постановления Правительства РФ N 76 от 07.02. 2006г, одновременно называя его постановлением Пленума ВС РФ, которое, якобы, приведено в приговоре ( л.д. 451).

Адвокат Литвин А.Н. в защиту интересов осужденного, в кассационной жалобе так же просит приговор изменить и снизить Титенок Д.А. назначенное наказание.

Считает, что суд постановил приговор на доказательствах, которые вызывают сомнения и, которые, в соответствии с презумпцией невиновности должны толковаться в пользу подсудимого.

Анализируя в жалобе показания свидетелей, указывает, что свидетели А.А. являются сотрудниками полиции, заинтересованы в исходе дела, не являются специалистами по наркотикам и не могли определять находился ли при задержании Титенок Д.А. в состоянии опьянения (алкогольного или наркотического).

Полагает, что суд при назначении наказания, не учёл все смягчающие обстоятельства (положительные данные о личности виновного, наличие заболевания - плохое зрение, нахождение на иждивении больного малолетнего ребёнка и др.) и не применил ст. 64 УК РФ, назначив реальное и несправедливое наказание в виде лишения свободы, хотя государственный обвинитель просил назначить условное наказание.

Кроме того, указывает, что с 01 января 2013 года в соответствии с Постановлением Правительства РФ N1002 от 01. 10. 2012г. изменяется количество наркотических средств и психотропных веществ, подпадающих под крупный и особо крупный размер.

В кассационной жалобе осужденный Титенок Д.А., не соглашаясь с приговором и, считая его суровым и несправедливым, просит приговор изменить, назначив наказание с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, приведя доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката и представлении прокурора.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор в отношении Титенка Д.А. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Титенка Д.А. в совершении преступления, за которое он осужден, помимо его личного признания в этом, подтверждена в судебном заседании показаниями свидетелей В.В., исследованных показаний свидетелей М.В., протоколом личного досмотра и изъятия у Титенка Д.А. 17 пакетиков с порошкообразным веществом светлого цвета, которое по заключению судебно-химической экспертизы является смесью, содержащей амфетамин, массой 17,9 гр.

Этими доказательствами полностью подтверждается вина Титенка Д.А. в незаконном хранении в особо крупном размере психотропного вещества - амфетамина.

Таким образом, суд обоснованно постановил обвинительный приговор и правильно квалифицировал действия Титенка Д.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доказанность вины осужденного и правильность квалификации его действий не оспаривается ни в кассационном представлении, ни в жалобах осужденного и его адвоката.

При этом действия Титенка Д.А. переквалификации на новую редакцию закона (ФЗ N 18 от 01.03. 2012г.) не подлежат, поскольку данная переквалификация ухудшает положение осужденного.

С учётом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, оснований к изменению категории данного преступления на менее тяжкую, судебная коллегия не усматривает.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. Дело рассмотрено всесторонне и объективно.

Что касается назначенного судом первой инстанции наказания, то по мнению судебной коллегии, оно не вытекает из мотивировки о его назначении, из которой, как указано в приговоре, следует, что Титенок Д.А. характеризуется только положительно, вину свою осознал и чистосердечно раскаялся в содеянном, ранее к уголовной ответственности не привлекался, данных о том, что он занимался сбытом наркотиков в материалах дела не имеется, работает администратором сети АНО РИД "", имеет на иждивении больного малолетнего ребёнка, а так же болеет сам, активно способствовал раскрытию преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Указанные обстоятельства, в их совокупности, судебная коллегия признаёт исключительными и приходит к выводу о возможности смягчения Титенок Д.А. наказания с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, удовлетворив кассационные жалобы и частично представление прокурора.

Что касается ссылки прокурора в представлении об уточнении наименования постановления Правительства РФ N 76 от 07.02. 2006г., то удовлетворению она не подлежит, поскольку в приговоре оно упоминается в сокращенном виде, что на законность, обоснованность и справедливость приговора влиять не может, а в представлении прокурора постановление Правительства перепутано с постановлением Пленума ВС РФ, ссылки на которое, вопреки указанию в представлении, в приговоре суда не имеется.

Кроме того, данную неточность может устранить суд, постановивший приговор, в порядке его исполнения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 21 ноября 2012 года в отношении Титенка Д А изменить, удовлетворив кассационные жалобы осужденного и адвоката и частично кассационное представление прокурора,

Смягчить Титенок Д.А. назначенное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 2 (двух) лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без штрафа.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление прокурора- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: